[형법/주거침입] 주거침입의 죄 이른바 '초원복집' 사건

[형법/주거침입] 주거침입의 죄 이른바 '초원복집' 사건

대법원과 법조단지가 위치한 서초동 근교에서 이런저런 일들을 하다보니

그 근처에서 식사를 하는 일도 잦았다.

법조계 사람들이 많이 드나드는 곳인만큼 평균적 식대가 조금은 높기에 

가볍게 혼자 끼니를 떼워야 하는 경우가 있을 때 

학생인 나로선 만족스러운 가게가 없나 서초역 근처를 이리저리 어슬렁어슬렁 거리곤 했다.

그 때 내 눈에 들었던 식당이 있으니 바로 서초동의 '초원복집'이다.

 ( 본 사건과 위 사진의 초원복집은 전!!혀!! 별개의 곳임을 알려드립니다.

덧붙여 실제 사건의 초원복집은 부산에 위치한 곳이었으며 이 곳과는 아무 상관도 없을 것이라 여겨집니다.

그렇다하여도 설령 사진이 문제가 된다면 바로 삭제하도록 하겠습니다.)

'초원복집'

그리 특이하진 않은 이름이다.

네이버의 지도 검색을 이용해보니 전국에 '초원복집'이라는 이름의 복집이 참 많이 위치한 것 또한 알 수 있다.

그러나 형법을 공부한 적 있는 사람이라면, 혹은 정치에 관심이 많은 사람이라면

이 '초원복집'이라는 이름을 보면 당연히 눈길이 한 번 더 갈 수밖에 없다.

법적으로도, 정치적으로도 꽤나 중요한 쟁점의 중심이 된 곳이었기 때문이다.

비록 이 메뉴가 '판례'만을 소개하는 곳이긴하지만,

혹시나 이 사건이 어떤 것인지 궁금해 할 사람을 위하여 위키피디아 '초원복집' 사건 개요를 소개한다.

(http://ko.wikipedia.org/wiki/%EC%B4%88%EC%9B%90%EB%B3%B5%EC%A7%91_%EC%82%AC%EA%B1%B4)

<초원복집 사건>

1992년 대선을 앞둔 12월 11일 오전 7시 부산 초원복집에서 김기춘 법무부 장관과 김영환 부산직할시장, 박일용 부산지방경찰청장, 이규삼 안기부 부산지부장, 우명수 부산시 교육감, 정경식 부산지방검찰청장, 박남수 부산상공회의소장 등이 모여서 민주자유당 후보였던 김영삼을 당선시키기 위해 지역감정을 부추기고, 정주영, 김대중 등 야당 후보들을 비방하는 내용을 유포시키자는 등 관권 선거와 관련된 대화를 나눴는데, 이 내용이 정주영 후보측의 통일국민당에 의해 도청되어 언론에 폭로되었다. 

이 비밀회동에서 "우리가 남이가, 이번에 안 되면 영도다리에 빠져 죽자", 

"민간에서 지역감정을 부추겨야 돼."와 같은 지역감정을 부추기는 발언이 나왔다.

아파트 값을 반으로 내리겠다는 공약 등으로 보수층을 잠식하던 정주영 후보측이 민자당의 치부를 폭로하기 위해 전직 안기부 직원등과 공모하여 도청 장치를 몰래 숨겨서 녹음을 한 것이었다.

이해에 도움이 되었을지 모르겠다.

어쨌든 본 사건에서 검사는 도청 장치를 몰래 숨긴 위 안기부 직원 등을 기소하는 죄명으로

'주거침입죄'를 선택하였다.

이 때에 문제가 된 것은 초원복집이란 곳은 공중의 출입을 허용하는 식당으로서

누구나 원한다면 들어갈 수 있는, 일반적으로 출입이 허용된 장소라는 것이었다.

그러나 대법원은 정당하게도 음식점의 출입등은 영업주가 주거에 들어오는 승낙을 해주는 것에서 정당화되는데,

만약 도청 장치의 설치와도 같은 불법행위를 목적으로 음식점에 입장할 것임을 영업주가 알았더라면

그러한 출입을 허락하지 않았을 것임이 분명하기에 비록 그 곳이 일반적으로 출입의 승낙이 있는 곳이어도

주거침입죄가 성립할 수 있다는 판시를 한 것이다.

여전히 학계의 다수설은 일반적으로 출입이 허용된 장소에 대해 주거침입죄의 성립을 부정하여야 한다는 입장이기에

대법원의 결단력이 더욱 돋보이는 좋은 판결이라고 생각된다.

어쨌든 이러한 판결의 전문을 소개하도록 하겠다. 

대판 1997. 3. 28. 95도2674 이른바 '초원복집 사건'이다.

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대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 【폭력행위등처벌에관한법률위반】 

[공1997.5.1.(33),1289]

【판시사항】

[1] 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 음식점에 들어간 행위의 주거침입죄 성부(적극)

[2] 불법선거운동 적발 목적으로 도청기를 설치하기 위하여 타인의 주거에 침입한 행위의 정당행위 성부(소극)

【판결요지】 

[1] 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다.

[2] 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.

【참조조문】 

[1] 형법 제319조 / [2] 형법 제20조 , 제319조 

【참조판례】 

[1] 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결(공1979, 11489) 

【전 문】 

【피고인】 피고인 1외 1인 

【상고인】 피고인들 

【변호인】 변호사 이진록 

【원심판결】 서울지법 1995. 9. 28. 선고 95노1985 판결 

【주문】 

상고를 모두 기각한다.

【이유】 

1. 피고인들 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대하여

일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다 할 것이다. 

그런데, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 음식점에는 1992. 12. 11. 08:00경 평소 이 음식점을 종종 이용하여 오던 부산시장 등 기관장들의 조찬모임이 예약되어 있었던 사실, 피고인들은 같은 달 10. 12:00경 그 조찬모임에서의 대화내용을 도청하기 위한 도청용 송신기를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 이 음식점에 들어간 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 영업자인 피해자가 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다 할 것이므로, 피고인들은 모두 주거침입죄의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결 참조). 

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 정당행위로 인정되기 위하여는 행위의 동기나 목적의 정당성뿐만 아니라 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이라고 한 다음, 피고인들의 이 사건 범행이 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 이 사건에서와 같이 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다. 

2. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)