[형사/판례] 리솜 리조트의 운영사가 바뀌게 된 결정적 형사 사건
드라마 '시크릿 가든'에서 주인공이 살던 별장이자, '부부의 세계'에서 주인공이 선택한 숙소였던 리솜 포레스트의 사진이다. 시설이 굉장히 예쁘게 지어진 것으로 유명해서, 중고나라에만 들어가도 비회원 예약과 관련된 글이 굉장히 많이 올라오곤 한다.
어쨌든 이 리솜 포레스트를 비롯한 리솜 리조트들은 전국 각지에 포레스트 리솜, 아일랜드 리솜, 스플라스 리솜, 퍼시픽 리솜이라는 이름으로 흩어져 있다. 또한 리솜 리조트의 회원권은 골프장 회원권과도 연계가 되어 있어서, 인기가 좋다고 하는데, 현재 이들 리솜 리조트를 운영하는 주체는 재계 서열 37위인 '호반 그룹'이라고 한다.
아래의 홈페이지 소개글에 기재된 것처럼 호반 그룹은 2018년, 약 2500억 원을 지급하며, 리솜 리조트를 인수하였다.
리솜리조트
호반호텔&리조트 브랜드. 포레스트 리솜, 아일랜드 리솜, 스플라스 리솜, 퍼시픽 리솜, 해브나인 힐링스파, 온천워터파크
www.resom.co.kr
프리미엄 리조트로 유명세를 떨쳤던 과거의 주식회사 리솜 리조트는 1996년 설립되었다. 이후 열심히 사세를 확장하였으나, 2018년 호반 그룹에 인수될 당시에는 그 금융 채무만 1,000억 원이 넘는 상태의 회생 절차를 진행 중이었던 비운의 회사이다.
꾸준하게 잘 성장하던 리솜 리조트가 갑자기 휘청이게 된 배경에는 리솜리조트의 대표였던 신상수 회장의 구속 사건이 있다. 리솜 리조트는 당시 국내 뿐만 아니라 중국 등에도 리조트를 설립하며 사세를 확장하고 있던 중이었고, 그 과정에서 자본금이 부족하게 되자 신상수 회장은 허위의 재무제표를 만들어, 이를 통해 농협 은행으로부터 무려 650억 원의 사기 대출을 받았다는 혐의로 구속당하게 된 것이다.
검찰 ‘농협 특혜성 대출’ 신상수 리솜리조트 회장 구속영장 청구…윗선 개입 있었나?
[일요신문] 농협에 ‘특혜성 대출’ 의혹을 받고 있는 신상수 리솜리조트 회장(58)에게 검찰이 구속영장을 청구했다. 서울중앙지검 특수1부(부장검사 임관혁)는 신상수 리솜리조트 회장에게 특
ilyo.co.kr
엄청난 사건의 발생으로, 많은 언론이 떠들썩했다. 한 두 푼도 아니고 650억 원의 사기라니, 그 규모가 어마어마하다. 또한 다른 은행도 아닌 농민들의 자본을 운용하는 농협에서 이러한 대출을 승인했다는 사실은 너무나도 아쉬움이 남는다. 회장의 행동이 회사의 회생만을 목적으로 한 것이었어도, 사기대출은 범죄에 해당할 텐데, 기사를 통해 보도된 사실로는 사기대출을 통해 대출받은 돈 중의 일부는 비자금 조성 목적으로도 이용되었다고 하니 그 역시 너무나도 안타깝기 이를 데 없다.
리솜리조트 매각결정으로 농협은행 400억 손실
사기대출과 특혜대출로 논란을 불러온 NH농협은행의 리솜리조트 대출이 결국 400억원의 손실과 함께 청산을 앞두고 있다. 농협은행은 각종 논란에도 원금 회수
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또한 2015년 신상수 회장의 구속 이후, 리솜 리조트의 2018년 호반 그룹에 매각으로 인하여 리솜 리조트에게 다액의 돈을 대출했던 농협은 결국 약 400억 원의 손해를 보기까지 했음이 알려져 그 역시 많은 사람의 분노를 일으키기도 했다.
어쨌든, 리솜 리조트의 신상수 회장에 대한 재판은 2015년부터 시작하여, 2018년까지 굉장히 오랜 기간, 다수에 걸쳐 진행 되었다.
[판결] ‘농협 사기 대출’ 신상수 前리솜리조트 회장, 5번 재판 끝 ‘징역 4년’ 확정
허위 재무제표로 NH농협을 속여 수백억원의 사기대출을 받은 혐의 등으로 기소된 신상수(61) 전 리솜리조트 그룹 회장이 다섯번의 재판 끝에 징역 4년형이 확정됐다.대법원 형사3부(주심 조희대
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위 기사에 적혀 있는 것처럼 무려 "5번의 재판 끝에 4년의 징역 확정"이라는 것이다.
이 사건이 긴 시간 진행된 이유 중 하나는 치열한 법리다툼 때문이었다. 우리나라 형법상 사기죄는 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 규정되어 있다. 그런데, 사기 중에서 그 액수가 매우 큰 경우에는 이를 매우 강하게 처벌하기 위해 우리나라에는 "특정 경제범죄 가중 처벌에 관한 법률"이 마련되어 있고, 이 특경가법에서는 사기 중에서, 그 사기 이득액이 50억 원을 넘는 경우에 대해 법정형을 무려 '무기 또는 5년 이상의 징역'으로 규정하고 있다.
신상수 회장의 변호를 맡은 법무법인 화우는 이 부분에 대해 매우 치열하게 다투었다. 신상수 회장의 사기 이득액이 50억을 넘지 않는다는 변론을 시작한 것이다. 앞서 본 것처럼, 이 사건 관련 농협은행의 대출금은 650억 원에 달하는데, 그런 변론을 하게 된 기저에는 '허위 재무제표 등의 제시'라는 사기 행위로 인해 신상수 회장이 얻은 것이 무엇인가에 대한 다툼이 깔려있다.
즉 농협의 처분행위로 신상수 회장이 편취한 것이 농협과 대출계약을 체결한 계약당사자의 지위인지 아니면 대출계약에 따라 교부받은 대출금으로 볼 것인지에 대해 화우에서는 전자로, 검사는 후자로 주장을 한 것이다.
만약 화우를 비롯한 변호인단의 주장처럼 신상수 회장이 얻은 것이 돈이 아니라 계약당사자 지위라고 한다면, 신상수 회장이 얻은 이득액(재산상 이익)을 산정할 수 없어 특경가법상 사기 혐의를 적용할 수 없어, 일반 형법상 사기 혐의를 적용해야만 했다.
결론부터 말하면, 변호인의 주장은 받아들여지지 않았다. 신상수 회장의 기망행위는 결국 '대출을 얻기 위한 과정'에서 일체적으로 이루어진 것이었으며, 이로 인해 농협은행은 실제로 대출행위에 나아갔기에, 이를 분리하여 볼 필요 없이, 피고인이 취득한 이득액은 농협은행이 대출한 대출금에 해당한다고 판결하게 된 것이다. 이러한 판결이 나오기까지 참 긴 시간이 걸렸다. 그래도, 그 결과에 대해서는 법리적으로도, 상식적으로도 납득할만하다. 다만 그런 법리를 인정하였음에도 징역 4년의 선고형으로 그친 것은, 조금 납득하기가 어렵다.
어쨌든, 오늘은 이러한 법리 다툼이 주된 논점이었던 고등법원 판결을 소개하고자 한다. 리솜 리조트의 주인이 호반그룹이 되도록 만든 결정적인 판결이었다. 신상수 회장에게 징역 4년을 선고하게 된 배경에 있는 법적 논쟁을 정리한 서울고등법원의 2017노1604 판결을 소개한다.
서울고등법원 2017. 11. 9. 선고 2017노1604 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[인정된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)], 주식회사의외부감사에관한법률위반]
사 건
2017노1604
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[인정된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]
다. 주식회사의외부감사에관한법률위반
피고인
1. A
2. B
항소인
피고인들 및 검사
검사
송창진(기소), 최재순, 정일권, 유경필, 김주석, 고영하(공판)
변호인
1. 피고인들을 위하여
법무법인(유) CV 담당변호사 CW, CX, DK, DL, DM
법무법인 DN 담당변호사 DO, DP
2. 피고인 B을 위하여
법무법인(유) C 담당변호사 D, DQ
원심판결
서울중앙지방법원 2016. 6. 3. 선고 2015고합871 판결
환송전당심판결
서울고등법원 2017. 1. 11. 선고 2016노1736 판결
환송판결
대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도1615 판결
판결선고
2017. 11. 9.
주 문
원심판결의 유죄부분 및 무죄부분 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 부분을 모두 파기한다.
피고인 A를 징역 4년에, 피고인 B을 징역 2년 6월에 각 처한다.
이 유
1. 기초사실
원심 및 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 아래의 사실이 인정된다.
가. 당사자의 지위
1) 'DA 주식회사'는 종합레져 관광개발업 등을 목적으로 1996. 8. 26. 설립된 회사로, 2005. 5. 18. '주식회사 AS'로 상호가 변경되었다가, 2009. 10. 27. '주식회사 N'로 상호가 다시 변경되었다(이하 편의상 그 시기에 상관없이 'N'라고 부른다).
2) 피고인 A는 N를 설립한 이후 주식회사 O(토목공사업 등을 목적으로 1996. 8. 26. 설립된 회사로, 처음에는 그 상호가 '주식회사 CI'이었다가 2011. 3. 18. '주식회사 O'로 변경되었다. N가 주식 100%를 소유하고 있다), 주식회사 N(CY), 주식회사 AQ, P 주식회사, 주식회사 CZ, BF 주식회사 등을 설립하거나 인수하여, 이른바 'N 그룹'의 회장으로 위 회사들을 실질적으로 지배하면서 운영하였다(이하 위 회사들을 지칭할 때 '주식회사'를 생략한다).
3) 피고인 B은 2005. 11.경 N 대표이사로 취임한 이래 2017. 6. 27.경까지 대표이사로 재직하였다.
4) N는 2001.경 충남 태안군 BT 일대에 콘도미니엄 등 종합리조트 시설인 'CR'을, 2005.경 충남 예산군 DB 일대에 콘도미니엄 등 종합리조트 시설인 'DC'을 개관하여 운영하고 있다.
나. N의 R 신축 사업
1) N는 2006.경부터 DD 일대에 콘도미니엄 등 종합리조트 시설인 'R'의 신축 사업을 추진하였다.
2) N는 2008. 4.경 O에 R 신축공사를 도급하였고, O은 그 무렵 R 신축공사를 착공하였다.
3) R는 2010. 12.경 1차 개관하였고, 2012. 12.경 DE가 개관하는 등 2015. 6.를 기준으로 호텔시설을 제외한 신축 공사가 완공되어 영업 중이다.
다. R 허위 분양에 따른 재무제표 분식(원심이 유죄로 판단한 주식회사의외부감사에 관한법률위반의 범죄사실 관련 부분)
피고인들은 R의 공유제 회원권 분양실적을 허위로 계상하여 재무제표를 분식할 것을 마음먹고, 회원권 분양 및 회계담당자들과 공모하여 원심판결문 별지 1-1 범죄일람표 기재와 같이 2009.부터 2011.까지 회계연도 동안에 총 1,190회에 걸쳐 1,289구좌에 대하여 회원권이 분양된 것처럼 허위 계상하여 총 매출 33,479,019,000원 상당 및 총 당기순이익 24,227,040,000원 상당을 과대 계상하여 이를 공시하였다(이하 '이 사건 분식회계'라고 한다).
라. R 신축 사업과 관련한 농협은행 주식회사의 대출
N는 R를 신축하면서 농협은행 주식회사(원래 상호가 농업협동조합중앙회인데 2012. 3. 2. 농협은행 주식회사가 분할되었다. 이하 '농협은행'이라고 한다)와 다음과 같이 대출계약을 체결하였다.
마. N 유상증자
1) N는 원래 자본금 15억 원으로 설립된 이래 2006.에 자본금 20억 원으로 증자되었다가, 2009.에 다음과 같이 3회에 걸쳐 유상증자가 실시되었다(이하 2009년도 유상증자를 '이 사건 1, 2, 3차 유상증자'라고 한다).
2) 위 2009. 5. 28.자 2차 증자 및 위 2009. 10. 24.자 3차 증자와 관련하여, O은 다음과 같이 피고인 A와 P에 돈을 대여하였다[원심이 무죄를 선고한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 및 환송 전 당심에서 유죄로 판단한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실 관련 부분].
가) 위 2009. 5. 28.자 2차 증자와 관련하여, O은 ① 피고인 A에게 2009. 5. 25. 7억 원, 2009. 5. 26. 10억 원 등 합계 17억 원을, ② P에 2009. 5. 26. 13억 원을 대여하였다.
나) 위 2009. 10. 24.자 3차 증자와 관련하여, O은 피고인 A에게 2009. 10. 23. 30억 원을 대여하였다.
바. N에 대한 회생절차개시결정
대전지방법원은 2017. 4. 3. N에 대하여 회생절차개시결정을 하였다(위 법원 2017회합5006 결정).
2. 사건의 경과 및 이 법원의 심판범위
가. 검사는 피고인들에 대하여 아래와 같은 공소사실로 공소를 제기하였다1).
① N 회원권 허위분양과 관련하여, 매출 334억 원, 당기순이익 242억 원 상당을 분식한 재무제표 작성 및 공시(주식회사의외부감사에관한법률위반의 점)
② 2010.부터 2012.까지 분식된 재무제표를 이용한 대출금 합계 650억 원 편취
③ 2008. 6. 24. 허위 세금계산서 증빙을 통한 대출금 15억 원 편취
④ 2009. 1. 20. 허위 공사대금 증빙을 통한 대출금 50억 원 편취
⑤ N 유상증자 참여를 위한 O 자금 합계 60억 원 횡령
나. 원심은 공소사실 중 ①, ② 부분을 유죄로 판단하고, 나머지 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다. 위 판결에 대하여 피고인들은, 유죄부분 중 ② 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해, 유죄부분에 관한 양형부당을 항소이유로 하여 항소를 제기하였고, 검사는 무죄부분에 관한 사실오인 내지 법리오해를 항소이유로 하여 항소를 제기하였다.
다. 검사는 환송 전 당심에서, 공소사실 ⑤ 부분[이득액 60억 원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점]과 관련하여, 이를 주위적 공소사실로 하고, 이득액 60억 원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 환송 전 당심법원은 이를 허가하였다(이하 '예비적 공소사실 ⑥'이라고 한다).
라. 환송 전 당심은 원심의 공소사실 ① 부분에 관한 유죄 판단을 유지하면서, 공소사실 ② 부분을 이유무죄로 판단하고, 액수 미상의 재산상 이득 편취에 따른 형법상사기의 점을 유죄로 인정하였다. 또한, 환송 전 당심은 공소사실 ③, ④ 부분과 주위적 공소사실인 ⑤ 부분에 관한 원심의 무죄판단을 그대로 유지하면서, 예비적 공소사실 ⑥ 부분을 이유무죄로 판단하고, 이득액 각 30억 원의 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(배임)의 점을 유죄로 판단하였다.
마. 피고인들은 환송 전 당심의 유죄부분인 형법상 사기의 점과 이득액 각 30억 원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 상고를 제기하였고, 검사는 공소사실 ②, ④ 부분에 관하여 상고를 제기하였다.
바. 대법원은 공소사실 ② 부분에 관한 검사의 상고를 받아들이고, 피고인들의 상고 및 검사의 나머지 상고를 배척하면서, 그 파기환송 범위에 관하여, 공소사실 ② 부분은 파기되어야 하는데, 이는 유죄부분 중 형법상 사기 부분과 일죄 관계에 있고, 나머지 유죄부분과는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 환송 전 당심판결 중 유죄부분은 전부 파기되어야 하고, 한편 유죄부분에 포함되어 있는 이득액 각 30억 원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분이 위와 같은 이유로 파기됨에 따라(이유무죄로 판단한 예비적 공소사실 ⑥ 부분은 당연히 파기되어야 한다), 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실 ⑤ 부분도 함께 파기되어야 한다는 이유로, 환송 전 당심의 유죄부분과 이유무죄 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 환송하였다.
사. 결국 환송 후 당심의 심판범위는 공소사실 ①, ②, 주위적 공소사실 ⑤, 예비적 공소사실 ⑥ 부분이고, 공소사실 ③, ④ 부분은 분리 · 확정되어 당심의 심판범위에 포함되지 않는다.
3. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1) 공소사실 ② 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해
농협은행과 N 간의 대출계약 중 2010. 8. 3.자, 2011. 7. 12.자, 2012. 9. 18.자 각 대출계약(이하 '이 사건 각 대출계약'이라고 한다)은 시설자금 대출로 기성고의 달성이라는 정지조건이 성취되어야만 비로소 대출금이 실행되므로, '대출계약의 체결'과 '대출의 실행'이 구분된다. 즉, 대출계약이 체결되더라도 실제 대출이 실행되기 위해서는 농협은행이 감리업체에 공정률을 확인하여 기성고에 따른 대출취급 가능액을 산출하는 등의 절차를 거쳐야 한다. 따라서 이 사건 각 대출계약의 체결에 따라 N는 기성고의 달성 등을 정지조건으로 하는 '정지조건부 대출금청구권'을 취득하였을 뿐이다. 이와 같이 이 사건 각 대출계약은 대출계약의 체결, 대출의 실행이라는 2단계 구조를 가지는데, 다음과 같은 사정을 고려하면, '피고인들의 허위재무제표 등의 제출행위'와 '대출계약의 체결' 사이의 인과관계를 인정하기도 어렵고, '피고인들의 허위재무제표 등의 제출행위'와 '대출금의 실행' 사이의 인과관계는 더더욱 인정할 수 없다.
가) 이 사건 분식회계와 이 사건 각 대출계약 체결과의 인과관계 부존재
리조트 사업은 리조트 건설에 많은 자금이 소요되어 사업 초기에 재무제표가 악화되어 단기적으로 부채 비율도 높고 수익성도 떨어지지만, 점차 회원권 분양이 원활하게 이루어지면 대출금을 갚고 이후에는 중장기적으로 안정적인 운영수익을 얻게 된다. 이와 같은 리조트 사업의 특성 상 R 신축을 위한 시설자금 대출인 이 사건 각 대출계약의 체결 과정에서도 회원권 분양가능성 등 사업성이 있는지 여부가 대출심사의 가장 결정적인 요소가 된다. 이에 따라 농협은행은 이 사건 각 대출계약 체결 전에 한영회계법인 등을 통하여 N의 사업 전반에 대한 실사 및 사업타당성을 조사한 후 이 사건 각 대출계약을 체결하였다.
또한 농협은행은 2005.경부터 N에 대출하기 시작하여 당시 560억 원 가량의 대출 잔액이 남아 있는 상태였으므로, 기존 대출금을 정상적으로 회수하기 위하여도 신규대출을 통한 R 신축 사업의 성공을 지원할 필요성도 있었다.
더욱이 이 사건 분식회계 중 특수관계인 O 등 법인에 대한 허위 회원권 분양매출로 인한 부분은 연결재무제표에 의하여 모두 공시되고 있으므로, 농협은행이 이로 인하여 사업성 평가에 착오를 일으켰다고 보기 어렵다.
또한 N의 외부감사인인 삼정회계법인은 2013. 4.경 이 사건 분식회계 중 임직원들에 대한 분양매출 부분을 적시하여 가공매출에 의한 분식회계의 가능성이 있다고 지적하였고, 이에 따라 임직원들에 대한 분양 매출을 전부 원상복구하여 재무제표가 수정 공시되었다. 그 후에도 농협은행은 2014.에 230억 원을 N에 신규로 대출하였다. 이는 임직원에 대한 허위 회원권 분양 매출로 인한 재무제표 분식 등과 이 사건 각 대출계약 간에는 인과관계가 없다는 점을 뒷받침하는 정황이다.
나) 이 사건 분식회계와 대출의 실행과의 인과관계 부존재
검사는 원심에서의 공소장변경을 통하여 농협은행의 대출 실행을 사기죄의 구성요건인 처분행위에 해당한다고 주장하였고, 원심도 이를 받아들여 이 부분 공소취지를 '재물'에 대한 사기로 보았다.
그러므로 이 부분 공소사실에 따른 사기죄가 성립하기 위하여는 허위재무제표의 제출과 처분행위인 실제 대출 실행 간에 인과관계가 존재하여야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같은 이 사건 각 대출계약의 구조 상 대출의 실행은 기성고의 달성 여부에 달려 있을 뿐이고, 허위재무제표의 제출과는 직접적인 관계가 없다. 즉, 이 사건 각 대출계약이 체결되었다고 하더라도, 만일 N가 기성고를 달성하지 못한다면 이 사건 각 대출금이 실행될 수 없는 구조이다. 따라서 이 사건 분식회계와 이 사건 각 대출금 실행 사이에는 인과관계가 존재하지 아니한다.
2) 양형부당
원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 A에 대하여 징역 8년, 피고인 B에 대하여 징역 5년)은 너무 무거워 부당하다.
나. 검사(공소사실 ⑤ 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해)2)
원심은 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실에 대하여 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단하였으나, 아래 사정을 종합하면, 피고인들의 불법영득의사가 인정된다.
1) O은 N와는 독립된 법인격을 가진 권리주체로서 이들과 동일인이라 할 수 없고 그 이해가 반드시 일치하는 것도 아니다.
2) N의 유상증자로 인한 자본금 규모 확대가 곧바로 N의 회원권 분양실적 제고로 이어진다는 객관적 자료도 없다. 설령 N의 유상증자로 회원권 분양실적이 제고될 여지가 있다고 가정하더라도, 당시 N의 열악한 재무상황에 비추어 그 이익이 O의 이익으로까지 이어질 것이라는 보장도 할 수 없다. 실제로 N의 유상증자 후 N의 분양실적이 제고(提高)되고 재무구조가 개선되어 O의 재무구조 역시 개선되었다고 볼 만한 자료도 없다. 오히려 O의 재무구조는 유상증자 후 더욱 악화되어 2010.경부터 완전자본잠식에 빠졌다.
3) O의 당시 재무상황에 비추어 피고인 A 등에게 자금을 대여할 만한 경제적 여건이 아니었다. 또한 피고인 A와 P 역시 당시 자력이 없어 차용금을 변제할 능력이 없었다.
4) 그럼에도 O이 현저하게 낮은 이율로, 또한 담보 등 채권회수를 위한 아무런 조치도 취하지 않은 채 피고인 A와 P에 돈을 대여하였고, 그 결과 현재까지 대여한 자금의 절반도 변제받지 못한 상태이다.
4. 직권판단
피고인들과 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 환송전 당심에 이르러 원심에서 무죄를 선고한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 아래 범죄사실 3.항 기재와 같은 예비적 공소사실을 추가하고, 죄명으로 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)', 적용법조로 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항'을 예비적으로 추가하는 공소장변경허가 신청을 하였고, 환송 전 당심법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으며, 아래에서 보는 바와 같이 위 예비적 공소사실 중 일부를 유죄로 인정하는 이상, 이 부분과 원심 판시 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 유죄부분 및 무죄부분 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없다.
위와 같은 직권파기유가 있음에도 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장과 검사의 위 항소이유 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 차례로 살펴본다.
5. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단(공소사실 ② 부분)
가. 이 부분 원심 판단의 요지
원심은, ① 이 사건 각 대출을 신청하면서 분식회계에 따른 허위의 재무제표 등을 제출함으로써 금융기관인 농협은행으로부터 대출을 받았고, 이는 기망행위에 의하여 각 대출금을 교부받은 경우에 해당하고, ② 농협은행의 이 사건 각 대출승인은 이 사건 분식회계에 의하여 작성된 허위 재무제표 등을 근거로 N의 신용, 변제자력, 변제가능성 등을 판단하여 이루어진 것이므로, 위 각 허위재무제표의 제출과 이 사건 각 대출승인 및 대출금 교부 사이에 인과관계가 있으며, ③ 이 사건 각 대출계약에 따라 O이 취득한 대출금 채권은 조건부 채권이라고 볼 수 없을뿐더러, 대출승인 당시에 착오에 빠진 농협은행의 착오상태를 이용하여 대출을 실행 받은 것으로 이는 반복된 기망행위로 대출금을 교부받은 것으로 보아야 하며, ④ 피고인들의 기망의 고의도 충분히 인정된다고 판단하였다.
나. 인정사실
원심 및 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 아래와 같은 사실이 인정된다.
1) 이 사건 2010. 8. 3.자 90억 원 대출계약의 체결 경위와 내용
가) N는 앞서 본 바와 같이 원래는 R 사업비를 회원권 분양 자금으로 충당하되 300억 원 가량을 농협은행으로부터 대출받아 우선 공사에 착수하기로 하여 2008. 4. 24. R 사업장 부지를 담보로3) 제공하고 농협은행으로부터 250억 원을 대출받았다.
나) R의 회원권 분양이 예상보다 저조하여 공사비를 제대로 충당하기 어렵게 되자, N는 농협은행에 추가 자금 대출을 요청하기로 하였다.
다) 당시 N는 2005 ~ 2008 연속 자본잠식이 발생한 상태로 2008.에 부채 비율이 7,894%에 달하고 당기순이익도 적자를 기록하고 있었고, 더욱이 2008. 4. 24.자 250억 원의 대출과 달리 담보를 제공할 여력도 없었다.
라) 이에 피고인들은 2009년도에 N의 자본금을 앞서 본 바와 같이 100억 원으로 증자시키는 한편으로 2009년도에 공유권 회원권을 정상적으로 분양한 것처럼 허위로 64억 4,000여만 원 상당의 매출(원심판결문 별지 1-1 범죄일람표 중 2009 회계연도 과대 계상 매출 증가분)을 증대시키고 이에 따라 54억여 원 상당의 영업이익과 당기순이익이 증가되었다는 재무제표를 작성하여 공시하였다.
마) 피고인들은 2010. 7.경 농협은행에 90억 원의 시설자금 대출을 신청하면서, 이와 같이 허위로 작성된 재무제표와 허위의 매출자료와 함께 'N가 2010. 6.말 현재 R의 1,222구좌(총 분양구좌 4,824구좌)를 분양하여 과거 DC의 분양 현황과 비교하여 보면 어려운 여건 속에서 오히려 더 선전하고 있으므로 2012년까지 100% 분양을 달성하여 약 400억 원 정도의 분양이익을 창출하여 차입금 상환 및 기존 운영 차임금을 상환할 계획'이라고 설명하였다(증거기록 제9014 ~ 9019쪽).
바) 이에 따라 농협은행 직원은 피고인들이 제출하는 재무제표 등을 바탕으로 사업계획을 분석하면서 현금흐름 및 상환능력은 '금융비용을 충당하고도 매년 50억 이상의 순이익을 낼 수 있는 것'으로 판단하였고(증거기록 제9013쪽), N에 대한 신용등급을 평가하면서 재무에서 '2009년 자본금을 획기적으로 증자한 점, 2009년 적자에서 흑자로 전환된 점, 2009년 매출액이 전년대비 120억 원 증가한 점 등을 감안할 때 3개년 평균비율을 적용하는 것 보다는 기준년도를 감안한 추정이 적절할 것으로 보인다'면서(증거기록 제9122쪽), N의 재무제표와 사업성 등 비재무적 요소를 반영하여 N의 신용등급을 5C 등급으로 부여하였다(증거기록 제9117, 9118쪽). 이에 따라 여신심사는 '2009년부터 N가 점차적으로 매출회복세를 유지하고 있으며, 분양현황과 빌라동 우선 준공에 비추어 보면 분양이 증가될 것으로 예상된다'고 판단하였다(증거기록 제9085쪽 이하).
사) 이후 농협은행은 2010. 9. 3. N와 사이에 90억 원의 시설자금 대출계약을 체결하였다.
2) 이 사건 2011. 7. 12.자 280억 원 대출계약의 체결 경위와 내용
가) N는 2011. 5.경 다시 농협은행에 공사비 280억 원을 추가로 지원하여 줄 것을 요청하였다.
나) 당시 피고인들은, 2010년도에 공유권 회원권을 정상적으로 분양한 것처럼 허위로 139억 2,000여만 원 상당의 매출(원심판결문 별지 1-1 범죄일람표 중 2010 회계연도 과대 계상 매출 증가분)을 증대시키고 이에 따라 96억여 원 상당의 영업이익과 당기순이익이 증가되었다는 재무제표를 작성하여 공시하였다. 피고인들은 이와 같이 허위로 작성된 재무제표와 허위의 매출자료와 함께 'N가 2011. 4.말 현재 R의 1,950구좌(총 분양구좌 4,836구좌)를 분양하였다'고 설명하였다(증거기록 제9163쪽 이하).
다) 농협은행은 2011. 6.경 한영회계법인에 'R 사업성 검토'를 요청하였는데, 한영회계법인은 N가 제출하는 재무제표와 분양현황을 바탕으로 재무사항과 R의 사업성을 검토하였다(증기기록 제9171쪽 이하). 당시 한영회계법인은 이 사건 분식회계를 전혀 파악하지 못한 채 'O 등에 대한 분양은 특수관계자에 대한 분양으로 파악하였으나, 그 계약과 관련하여 전액이 입금되었음을 확인하였다'고 기재하여 O 등에 대한 분양이 실제 분양대금이 모두 입금된 것으로 잘못 파악하였고4), 또 임직원에 대한 허위 매출분은 전혀 고려하지 못한 상태에서 사업성을 검토하였다.
라) 이러한 서류 등을 바탕으로 농협은행은, '2010년 말 현재 N는 매출액 601억 원, 영업이익 39억 원, 당기순이익 33억 원을 시현하였으며 2009년 이후 매출이 증가'하였으므로 재무현황, 비재무적인 요소를 반영하여 N의 신용등급을 6A 등급으로 산정한 후(증거기록 제9154, 9155쪽), '2009년부터 2010년까지 매출을 증가시켜 2개년 연속으로 영업이익 및 당기순이익이 상승하였음에 비추어 2011년도 매출액은 전년대비약 10% 성장할 것으로 가정'되는 것으로 현금흐름을 분석하여, '담보물환가에 의한 회수보다는 현금영업이익 및 회원권분양자금에 의한 회수가 더 유리할 것으로 판단'하였다(증거기록 제9358쪽 이하).
마) 이후 농협은행은 2011. 7. 12. N와 사이에 280억 원의 시설자금 대출계약을 체결하였다.
3) 이 사건 2012. 9. 18.자 280억 원 대출계약의 체결 경위와 내용
가) N는 2012. 6.경 다시 농협은행에 공사비 280억 원을 추가로 대출하여 줄 것을 요청하였다.
나) 당시 피고인들은, 2011년도에 공유제 회원권을 정상적으로 분양한 것처럼 허위로 131억 1,600여만 원 상당의 매출(원심판결문 별지 1-1 범죄일람표 중 2011 회계연도 과대 계상 매출 증가분)을 증대시키고 이에 따라 91억여 원 상당의 영업이익과 당기순이익이 증가되었다는 재무제표를 작성하여 공시하였다.
다) 한편 N는 2012. 6.경 다시 한영회계법인에 N의 향후 사업계획검토를 용역하였는데, 한영회계법인은 N가 제출하는 재무제표 등을 바탕으로 N의 사업계획을 검토하면서 이 사건 분식회계 여부를 알지 못한 채 N의 청산가치보다 계속기업가치가 높다고 판단하였다.
라) 피고인들은 이와 같이 허위로 작성된 재무제표와 허위의 매출자료, 사업검토보고서 등을 농협은행에 제출하였다.
마) 이러한 서류 등을 바탕으로 농협은행은, N의 2009 ~ 2011 회계연도의 매출증가율 등 재무현황, 비재무적인 요소를 반영하여 N의 신용등급을 6A 등급으로 산정한 후(증거기록 제9215쪽), 이와 같은 재무제표상 현금흐름과 회원권 분양현황 등을 바탕으로 N의 상환능력, 계속기업가치 등을 검토하여 '공사 중인 건물을 준공시켜 담보취득하고 분양률 상승과 영업이익 활성화를 기하는 것이 사업성 악화로 법적 회수를 통한 회수보다 채권회수에 유리할 것으로' 판단하였다(증거기록 제9406쪽 이하).
바) 이후 농협은행은 2012. 9. 18. N와 사이에 230억 원의 시설자금 대출계약을 체결하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 기망행위의 존부 및 기망의 고의
앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 따르면, 농협은행은 대출 심사시 최근 3년간 대출신청 기업의 감사보고서를 필수적으로 제출받아 검토하도록 하고 있는데, 피고인들이 농협은행에 이 사건 각 대출을 신청하면서 위와 같이 '분식회계에 의한 허위의 재무제표 등을 제출한 것'은 농협은행에 대한 기망행위에 해당하고, 나아가 피고인들은 허위로 작성된 재무제표를 제출함으로써 농협은행을 기망하여 대출계약을 체결한다는 점을 충분히 잘 알고 있었다고 할 것인바, 기망의 고의도 인정된다.
2) 인과관계
앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정을 관련 법리5)에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 대출계약에 따른 대출금 교부는 피고인들의 기망행위와 인과관계가 인정되는 농협은행의 처분행위이고, 이러한 농협은행의 처분행위로 피고인들이 편취한 것은 이 사건 각 대출계약에 따라 교부받은 대출금이라고 봄이 타당하다.
가) 아래와 같은 사실과 사정을 종합하여 보면, 농협은행이 이 사건 분식회계를 알았더라도 이 사건 각 대출을 승인하였으리라고 볼 수는 없다.
(1) 농협은행의 여신심사기준에 따르면, 기업의 여신신용등급은 18단계로 구분되는데, 그 중 정상차주는 정상(1 ~ 6C등급), 요주의(7A ·B등급), 고정(8등급)으로, 부도차주는 회수의문(9등급), 추정손실(10등급)로 각 분류된다(증거기록 제2573쪽, 제9705 ~ 9723쪽). 이에 따르면, 여신신용등급이 7등급 이하인 기업의 경우 대규모의 대출을 승인받는 것이 쉽지 않아 보인다6).
(2) 농협은행의 여신투자금융 업무방법서 제5편 제7조는 "① 조사자는 기업이 제출한 재무제표에 대해서 기업신용평가시스템의 재무제표 점검내용을 통해 분식가능성을 점검해야 한다. ② 조사자는 분식 가능성이 높다고 판정된 기업에 대하여 진위 여부를 확인하여 실제 분식을 확인하였을 경우에는 신용등급을 하향해야 한다"고 규정하고 있다(증거기록 제8681쪽 이하). 따라서 농협은행이 기업의 분식회계를 발각한 경우에는 신용등급이 하향된다(이러한 점에서 농협은행이 이 사건 분식회계를 알았더라도 대출승인을 하는 데에 별다른 영향을 미치지 않고, 단지 대출 이율을 결정하는데 부정적 평가를 받았을 것이라는 취지의 환송 전 당심 증인 CP의 진술 등 농협은행 직원들의 일부 진술 부분은 그대로 믿기 어렵다).
(3) 이 사건 분식회계가 있기 전인 2008. 4. 24. 250억 원의 대출 당시 농협은행이 N에 부여한 신용등급은 6B등급이었다. 반면에, 농협은행은 2010. 8. 3. 대출승인 당시에 5C등급을, 2011. 7. 2. 및 2012. 9. 18. 대출승인 당시에 6A등급을 각 부여하였다. 이는 앞서 본 바와 같이 모두 피고인들이 허위로 작성한 재무제표와 허위 분양서류 등 매출 관계 자료를 바탕으로 한 것이다. 한편 아래 (7)항에서 보듯이 농협은행은 2014. 9. 5. N에 230억 원을 추가로 대출하였는데, 이 당시 N의 신용등급은 6C등급이며, 이때에도 이 사건 분식회계 중 임직원 허위 분양분은 제거되어 있었으나 O 등 법인에 대한 허위 분양으로 인한 분식회계는 농협은행에 의하여 확인되지 않은 상태로 영업이익, 순이익이 산정되었다(증거기록 제6258쪽).
(4) 농협은행이 2008. 4. 24. 250억 원 대출 당시 N는 2005 ~ 2007 회계연도 연속으로 자본잠식이 발생한 상태였다. 농협은행은 2008. 4. 24. 250억 원 대출 당시 N에 6B등급을 부여하면서도 'N의 차주 등급 평가에서 가장 걸림돌로 자본잠식과 재무안정성'으로 보았는데(증거기록 제8981쪽), 'N가 R 사업비는 회원권 분양금으로 충당하고 대출은 1회에 그칠 것으로 예상하였고 이에 따라 N의 시설투자금액 대비 대출금이 약 14% 정도에 불과하여 대출금은 R 회원권 분양으로 충분히 회수가능하고, N가 제공한 담보가 적정하다'고 판단하여 대출을 승인하면서도 '향후 대규모의 시설투자로 자금 지출이 예정되어 있어 외부자금조달에 의존한 사업진행시 N의 상환능력에 부정적인 영향을 미칠 수 있다'고 판단하였다. 이와 같이 농협은행은 2008. 4. 24. 대출 심사 당시에 이미 N의 재무건전성을 가장 큰 문제로 인식하고 있으면서도 시설투자금액 대비대출금 비율에 따른 대출금의 상환가능성, 담보의 적정성 등에 비추어 대출을 승인하였다.
한편, N는 R의 회원권 분양이 예상보다 저조하여 공사비를 제대로 마련하지 못하게 되자 추가로 신규대출을 받아야 했는데, 이미 농협은행에 제공한 담보 이외에 추가로 제공할 담보가 없어 신규 대출은 신용대출로 받을 수밖에 없는 실정이었다. 이에 따라 이 사건 각 대출은 기본적으로 신용 대출인 후취 담보 조건부 대출로 이루어졌다. 이와 같이 위 2008. 4. 24. 250억 원의 대출은 R 신축 부지를 담보로 한 담보대출이었음에 비하여, 이 사건 각 대출은 기본적으로 신용 대출인 후취 담보 조건부 대출로 그 승인 조건이 다르다(다만 기존의 2008. 4. 24.자 대출에 대한 근저당권의 채권최고액이 증가되기는 하였다).
이러한 점에 비추어 보면, 농협은행이 자본잠식 상태에 있던 N에 2008. 4. 24. 250억 원을 대출하였다는 사정을 들어 이 사건 각 대출 당시에 분식회계가 적발되어 농협은행이 대출의 가장 큰 걸림돌로 생각하였던 매출, 영업이익, 당기순이익의 계속적인 적자 등 재무의 불안전성이 그대로 노출되고, 또한 분식회계의 적발에 따라 신용등급의 하락이라는 부정적인 평가까지 함께 받은 경우에도 농협은행이 N에 위와 같은 신용등급을 부여하였으리라고 보기는 어렵다.
(5) 농협은행이 이 사건 각 대출 당시 N에 위와 같은 신용등급을 부여하면서, N의 재무적 요소 이외에도 R의 사업성 등 비재무적 요소들도 함께 고려하였음은 분명하다. 그런데 이 사건에서 피고인들의 분식회계는 'R의 분양실적을 허위로 조작하여 매출을 과다 계상'한 것으로, 이는 N의 재무상태에 영향을 미칠 뿐만 아니라 R 사업의 사업성 평가에도 그대로 영향을 미치는 것에 특징이 있다(N의 회원권은 공유제 회원권과 회원제 회원권으로 구별되는데, 공유제 회원권은 수분양자에게 등기를 해주게 되므로 회계 상 매출로 인식되나, 회원제 회원권은 평균 20년 후에 분양금을 반환하므로 회계 상 부채로 인식된다. 그런데 피고인들의 허위 분양은 모두 공교롭게 회계기준 상매출로 잡히는 공유제 회원권에 관한 것이다). 이는 한영회계법인이 작성한 사업성검토보고서나 농협은행의 자체 심사시의 사업성 평가에서도 심사기준 시점까지의 회원권 분양실적을 사업성 평가의 중요한 지표로 삼고 있음에서 명백히 알 수 있다. 그런데 농협은행 자체 심사시의 사업성 평가나 한영회계법인의 사업성 평가 모두 피고인들이 제출한 허위의 회원권 분양에 따른 매출을 바탕으로 한 것이다. 이러한 점에서 위와 같은 사업성 평가 역시 피고인들의 기망행위로 왜곡되어 그대로 믿기 어려운 사정이 있다. 실제로 농협은행이 이 사건 각 대출 심사 당시 예상한 예상 분양률은 실제 분양율과 상당한 격차를 보인다[2010. 8. 3.자 90억 원의 대출 심사 당시 농협은행은 2010.까지 100% 분양할 것이라고 예상하였으나(증거기록 제9019쪽), 2015. 현재 누적분양률이 42.22%에 불과하다].
(6) 농협은행이 이 사건 각 대출 심사 시 단순히 N의 신용등급이나 재무제표만을 판단의 기준으로 삼은 것은 아니고, N의 사업성, 신규 대출금의 상환과 함께 기존 대출금의 회수가능성 등도 모두 종합적으로 고려한 것으로 보인다. 또한, 대규모 장치사업인 리조트 사업의 특성상 대규모 신축 자금이 투입될 당시에는 매출이나 순이익 등이 감소하여 재무상태가 악화될 수밖에 없고, 리조트 회원권 분양은 일반적으로 리조트가 완공이 되면 더욱 활성화되는 특성 등도 이 사건 각 대출 승인 시 중요한 고려의 대상이 된 것으로 보인다.
그러나 금융기관인 농협은행의 입장에서는 기업의 대출 상환능력, 즉 대출의 회수가능성이 대출 심사의 가장 중요한 요소이고, 이러한 상환능력은 기업의 재무건전성과 매출액, 영업이익, 경상이익, 순이익 추세에 따른 현금흐름 현황 등 객관적인 지표에 따라 1차적으로 판단되고, 이에 따라 농협은행은 대출 심사 시 최근 3년간 대출신청 기업의 감사보고서를 필수적으로 제출받아 검토하고 있으며 앞서 본 바와 같이 분식회계가 적발될 시에 신용등급을 하락하도록 규정하고 있다. 그런데 피고인들이 허위의 재무제표를 작성하여 농협은행에 제출하였고, 농협은행은 이를 바탕으로 N의 상환능력을 1차적으로 판단하였다.
(7) 농협은행은 2014. 9. 5. N에 230억 원을 추가로 대출하기로 승인하였다. 그런데 위 2014. 9. 5.자 230억 원 대출은 N의 유동성 위기를 타개하기 위하여 운영자금을 대출한 것으로 시설자금 대출인 이 사건 각 대출과 그 대출과목과 취급방법을 달리하고 있다(증거기록 제6257쪽 이하). 즉, 위 대출은 농협은행의 일반적인 여신심사부가 아닌 기업개선위원회에서 대출 승인 심사를 담당하였던 것으로 'N에 경영개선을 위한 유동성을 지원하여 대출금의 부실방지 및 대출금 안정성 확보, 장기 미지급부채로 인한 민원발생가능성을 해소하는 것이 채권회수에 유리함, N의 부실시 440명의 직원 및 120여 개의 하도급업체에 대한 연쇄적 부도로 확산될 가능성 방지 등'의 기업개선측면에서 여신 심사를 한 것이다. 또한 위 2014. 9. 5.자 대출 심사 당시에 이 사건 분식회계 중 임직원 허위 분양분은 제거되어 있었으나, O 등 법인에 대한 허위 분양분에 대한 분식회계는 여전히 발각되지 않은 상태였다. 따라서 위 2014. 9. 5.자 대출이 승인되었다는 사정을 들어 이 사건 각 대출 당시에 분식회계가 적발되어 농협은행이 대출의 가장 큰 걸림돌로 생각하였던 매출, 영업이익, 당기순이익의 계속적인 적자 등 재무의 불안전성이 그대로 노출되고, 또한 분식회계의 적발이라는 부정적인 평가에도 불구하고 농협은행이 N에 이 사건 각 대출을 승인하였다고도 보기 어렵다.
(8) 또한 농협은행은 이 사건 각 대출 심사시에 N의 재무제표 이외에도 N의 사업성, 신규 대출금의 상환과 함께 기존 대출금의 회수가능성 등을 모두 고려하면서, 기존 채권의 완전한 변제를 받기 위한 방법으로 당장 청산절차 등을 통하여 대출금 일부를 회수하기보다는 추가적으로 이 사건 각 대출을 승인하여 N로 하여금 정상적으로 R 신축사업을 계속하게 한 후 그로 인한 이익으로 변제자력을 갖도록 하기 위하여 이 사건 각 대출을 승인한 측면도 있음을 알 수 있다. 그러나 농협은행이 이러한 측면을 고려함에 있어서, 피고인들이 왜곡하여 제출한 근거자료를 바탕으로 N의 사업성과 이익 창출 능력을 판단하였던 것이므로, 결국 피고인들의 허위의 재무제표의 제출은 농협은행의 대출계약 체결에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다.
나) 이 부분 공소사실에 따른 기망행위의 내용은 분식회계에 의한 허위의 재무제표 등을 제출하여 N가 이 사건 각 대출계약에 따라 교부되는 대출금을 상환할 능력이 있는지에 대한 농협은행의 착오를 일으키게 하려는 것에 있는 것이지, N가 R 신축공사를 실제로 진행할 의사와 능력이 있는지 또는 이 사건 각 대출계약에 따라 교부되는 대출금을 실제로 R 신축공사를 위하여 사용할 것인지에 대한 농협은행의 착오를 일으키게 하려는 것에 있었던 것은 아니다.
다) 피고인들의 의사는 농협은행을 기망하여 이 사건 각 대출계약을 체결하려는 것에 그치는 것이 아니라, 이 사건 각 대출계약에 따른 대출금을 교부받으려는 것이었고, 농협은행의 의사도 N의 상환능력 등을 신뢰하여 대출금을 교부하려는 것이었다.
라) 농협은행은 이 사건 각 대출계약에 따른 대출금을 실제로 교부함에 있어 N의 상환능력 등에 대하여 추가로 심사하지는 않았고, N가 진행한 R 신축공사에 대한 반대급부로 대출금을 교부한 것도 아닌바, 농협은행으로서는 피고인들이 제출한 허위의 재무제표 등에 따라 N의 대출금 상환능력 등에 대한 착오에 빠진 상태에서 그 착오가 직접적인 원인이 되어 대출금을 교부한 것이다.
마) 금융기관이 대출계약을 체결하면 별다른 사정이 없는 한 통상적으로 대출금의 교부가 이루어지는바, 이에 비추어 농협은행이 이 사건 각 대출계약에 따른 대출금을 실제로 교부함에 있어 기성고에 따라 지급할 것 등을 실행의 조건으로 하였다 하더라도, 이는 대출금이 실제로 대출의 목적에 부합하게 사용되는 것을 담보하기 위하여 대출의 실행 방법 또는 시기를 정한 것에 불과하다.
3) 피고인들의 기망행위로 인한 재산상 이득의 산정
앞서 본 바와 같이 피고인들의 기망행위에 따른 농협은행의 처분행위로 피고인들이 편취한 것은 이 사건 각 대출계약에 따라 교부받은 대출금임이 분명하고, 피고인들이 얻은 이득액도 대출금 전액으로 보아야 한다.
한편 피고인들의 일부 변호인은 환송 후 당심에 이르러 아래와 같이 주장한다.
『특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 가중처벌 요건인 이득액은 엄격하게 산정될 것이 요구되는데, '무자격 사기대출(대출 받을 자격을 기망하여 대출금을 편취한 경우)'과 '무자력 사기대출(변제의사와 능력을 기망하여 대출금을 편취한 경우)'은 그 이득액 산정과 관련하여 분별적인 취급이 필요하다. 이 사건은 '무자격 사기대출'에 해당하는바, 이 사건 각 대출계약시 회수가능성이 보장된 충분한 담보가 제공되었고, 각 대출금의 집행은 기성고율에 따라 이루어졌으며, 실제로 2015년 말경까지 연체 없이 이자를 변제하였으나 대표이사의 구속과 압수수색에 따른 분양수익의 급감으로 그 이후에는 변제가 이루어지지 못하였을 뿐이므로, 대출금 전액을 이득액으로 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율할 수 없다.』
그러나 위 주장은 항소이유서 제출기간 이후의 주장으로 부적법할 뿐만 아니라7), 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 관련 법리에 배치되어 받아들일 수 없다8).
[대출 사기 범행에 있어 상당한 담보가 제공되어 있거나 담보 제공이 예정되어 있는 경우에, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 "이득액"을 판단함에 있어, '대출받을 자격을 기망하여 대출금을 편취한 경우'와 '변제할 의사와 능력을 기망하여 대출금을 편취한 경우'를 구분할 근거가 없다9). 나아가 이 부분 공소사실은 앞서 본 바와 같이 피고인들이 금융기관을 기망하여 대출금 명목의 돈을 편취한 범행으로10), 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 있어서의 이득액 산정에 관한 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12169 판결11)이나, 소유권유보부 매매에 따라 기계를 취득한 사람이 이를 제3자에게 담보로 제공한 사안에 관한 서울고등법원 2009. 3. 26. 선고 2009노86 판결12)의 법리를 그대로 적용할 수 없다.]
라. 소결론
따라서 피고인들의 이 부분 항소이유 주장은 받아들일 수 없다.
6. 검사의 항소이유에 관한 판단(주위적 공소사실 ⑤ 부분)
가. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실 요지N 그룹 주력 계열사인 N는 영업실적 악화로 2006 ~ 2008 매 회계연도마다 자본잠식이 발생하였고, N의 주요 수익원인 리조트 분양권 판매 실적도 계속 부진을 면치 못하자 피고인들은 유상증자를 통해 이와 같이 악화된 재무구조를 개선하고 자본금 규모를 증대하기로 계획하였다. 그러나 N의 악화된 재무구조로 인해 제3자의 출자를 기대하기 어렵고, 공개시장을 통한 정상적인 방법으로는 유상증자를 성공할 수 없게 되자, 피고인들은 N 또는 O이 농협으로부터 교부받게 되는 일반시설자금 대출금을 편취, 횡령하는 방법으로 재원을 마련하여 피고인 A가 유상증자에 참여함으로써 그룹 지배권을 유지하는 한편, 재무구조 개선 및 증자의 외관을 만들기로 마음먹고, 2009. 1. 22.부터 같은 해 10. 24.까지 위 '1. 기초사실'의 마. 1)항 기재와 같이 3차에 걸쳐 N의 자본금을 20억 원에서 100억 원으로 늘리는 유상증자를 실시하였다.
위 농협 일반시설자금 대출금은 N가 발주하여 O이 시공하는 위 'R 신축공사' 대금으로 그 용도가 한정되어 있었는데, N와 O의 경우 2007.경부터 지속적으로 당기순손실이 발생13)하는 등 하도급업체에 대한 공사대금 지급도 어려운 형편이었으므로 위 대출금을 다른 계열사에 대여할 여력이 없었고, P 역시 2007.부터 계속 당기순손실이 발생14)하는 등 경영상황이 악화되어 있었으므로 O로부터 위 대출금을 차용하더라도 이를 제대로 변제할 여력이 없었다.
그럼에도 피고인들은 N의 2, 3차 유상증자 재원 마련을 위해 O이 수령한 위 농협대출금을 변제자력이 없는 피고인 A나 P에 대여한 후 그 자금을 유상증자 대금으로 사용하는 방식으로 횡령하기로 마음먹었다.
1) 2009. 5. 25. 및 2009. 5. 26. O 자금 30억 원 횡령
피고인들은 공모하여, 위 대출계약에 따라 2009. 5. 20. N 명의로 농협에 R 신축공사 대금 지급 용도로 대출을 신청하여 농협으로부터 O 명의의 농협계좌(CG)로 대출금 80억 원을 N의 O에 대한 공사기성금 명목으로 송금 받아 피해자 O을 위하여 업무상 보관하던 중, N가 2009. 5. 28. 실시하는 30억 원 규모의 2차 유상증자 관련 피고인 A 및 P(위 피고인 일가가 100% 지분 보유)의 신주인수 대금 용도에 사용할 목적으로 2009. 5. 25. 7억 원, 2009. 5. 26. 10억 원, 합계 17억 원을 대여금 명목으로 피고인 A 명의의 우리은행 계좌(CK)로, 2009. 5. 26. 13억 원을 대여금 명목으로 P 명의의 농협 계좌(CL)로 각각 담보 등 아무런 채권보전조치 없이 이체한 후 임의로 사용하여 합계 30억 원을 횡령하였다.
2) 2009. 10. 23. O 자금 30억 원 횡령
피고인들은 공모하여, 위 대출계약에 따라 2009. 10. 20. N 명의로 농협에 R 신축공사대금 지급 용도로 대출을 신청하여 농협으로부터 O 명의의 농협계좌(CG)로 대출금 70억 원을 N의 O에 대한 공사기성금 명목으로 송금 받아 피해자 O을 위하여 업무상 보관하던 중, N가 2009. 10. 26. 실시하는 30억 원 규모의 3차 유상증자 관련 피의자의 신주인수 대금 용도에 사용할 목적으로 2009. 10. 23. 30억 원을 대여금 명목으로 피고인 A 명의의 우리은행 계좌(CK)로 담보 등 아무런 채권보전조치 없이 이체한 후 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.
나. 판단
농협은행의 일반시설자금 대출금은 공사대금으로만 사용하도록 용도가 제한되어 있으나, 그 대출금이 정해진 용도인 공사대금 명목으로 O 명의 계좌로 입금된 이상, O은 위 돈을 하도급업체에 대한 공사대금으로 한정하여 사용할 의무를 부담하지 않는다. 즉, O에 이미 입금된 이후의 시점에서는 이를 용도가 제한된 돈이라고 볼 수는 없고, 피고인들은 이와 같이 용도가 특정되지 않은 O의 돈을 대여한 것이다(위와 같은 대여가 단순히 형식적인 것으로 볼 수도 없다).
사정이 이러하다면, 위 공소사실과 같이 피고인들이 O의 자금을 위와 같이 대여한 행위를 두고 피고인들이 O의 재물을 횡령한 것이라고 볼 수는 없다.
따라서 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 결론적으로 정당하고, 검사의 항소이유 주장은 받아들일 수 없다.
7. 결론
그렇다면 원심판결 중 유죄부분과 무죄부분 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 위 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인 A는 서울 강남구 M빌딩에서 리조트 개발 및 운영업을 영위하는 N의 대주주 겸 최고경영자임과 동시에 건설업체인 O과 P 등을 포함한 이른바 'N 그룹'의 회장으로서 위 회사들을 실질적으로 지배하며, 인사, 회계, 자금, 영업 등의 업무를 총괄하는 사람이고, 피고인 B은 N의 대표이사로서 피고인 A를 보좌하여 인사, 회계, 자금, 영업 등의 업무를 총괄하는 사람이다.
1. N 회원권 허위 분양을 통한 회계분식
이 법원이 설시할 이 부분 범죄사실은 별지를 포함하여 원심판결 범죄사실란 중 해당 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 분식회계를 통한 2010 ~ 2012 금융기관 대출금 편취
이 법원이 설시할 이 부분 범죄사실은 별지를 포함하여 원심판결 범죄사실란 중 해당 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
3. O의 대여와 관련한 배임행위
피고인들은 R 신축공사의 공사대금 조달을 위해 2008. 4. 24. N와 농협은행 간에 약정금액 250억 원의 일반시설자금 대출계약을 체결하였다.
한편 N 그룹 주력 계열사인 N는 영업실적 악화로 2006 ~ 2008 매 회계연도마다 자본잠식이 발생하였고, N의 주요 수익원인 리조트 분양권 판매 실적도 계속 부진을 면치 못하자 피고인들은 유상증자를 통해 이와 같이 악화된 재무구조를 개선하고 자본금 규모를 증대하기로 계획하였다. 그러나 N의 악화된 재무구조로 인해 제3자의 출자를 기대하기 어렵고, 공개시장을 통한 정상적인 방법으로는 유상증자를 성공할 수 없게 되자, 피고인들은 O이 농협으로부터 교부받게 되는 일반시설자금 대출금을 배임하는 방법으로 재원을 마련하여 피고인 A가 유상증자에 참여함으로써 그룹 지배권을 유지하는 한편, 재무구조 개선 및 증자의 외관을 만들기로 마음먹고, 2009. 1. 22.부터 같은 해 10. 24.까지 다음과 같이 3차에 걸쳐 N의 자본금을 20억 원에서 100억 원으로 늘리는 유상증자를 실시하였다.
위 농협은행 일반시설자금 대출금은 N가 발주하여 O이 시공하는 위 'R 신축공사' 대금으로 그 용도가 한정되어 있는 반면, O의 경우 2007년경부터 지속적으로 당기순손실이 발생15)하는 등 하도급업체에 대한 공사대금 지급도 어려운 형편이었으므로 위 대출금을 다른 계열사에 대여할 여력이 없었고, 주력 계열사인 N는 매년 영업손실과 당기순손실, 자본잠식을 기록하면서 이자비용도 감당하기 어려운 수준에 처해 있었을 뿐만 아니라 모자란 운영자금과 공사대금 조달을 위해 농협은행으로부터 향후 수백억 원을 추가로 대출받아야 하는 상황이었기에 유상증자를 통해 분양이 활성화되더라도 그에 따른 이익이 O에 미치리라 장담하기 어려운 상황이었으며, 피고인 A는 그 소유의 부동산이 대부분 금융기관의 대출금에 대한 담보로 제공되어 있는 등 별다른 재산이 없고, P 역시 2007.부터 계속 당기순손실이 발생16)하고 자본잠식에 빠지는 등 재무구조가 악화되어 있었으므로 O 자금을 피고인 A와 P에 대여하더라도 회수가능성이 불투명하였다.
한편 피고인 A는 N 그룹 회장으로서 2008. 3.부터 O의 사내이사로 등기하여 실질적으로 O의 운영 전반을 총괄하는 업무를 담당하였고, 피고인 B은 피고인 A의 위와 같은 업무를 보좌하는 업무를 담당하였으므로 피고인들은 회사를 위하여 선량한 관리자의 주의로써 사무를 처리할 업무와 법령과 정관의 규정에 따라 회사의 업무를 처리하는데 있어 일심전력을 다할 임무가 있었다.
그럼에도 피고인들은 피고인 A와 P이 N의 2, 3차 유상증자에 참여할 재원 마련을 위해 O이 수령한 농협은행 대출금을 입보, 담보 설정 등 최소한의 채권보전조치도 취하지 아니한 채 현저히 낮은 이율로 회수가능성이 불투명한 피고인 A와 P에 만연히 대여하였다.
1) 2009. 5. 25. 및 2009. 5. 26. O 자금 30억 원 대여
피고인들은 공모하여, 위 대출계약에 따라 2009. 5. 20. N 명의로 농협은행에 R 신축공사 대금 지급 용도로 대출을 신청하여 농협은행으로부터 O 명의의 농협계좌(CG)로 대출금 80억 원을 N의 O에 대한 공사기성금 명목으로 송금 받아 관리하던 중, N가 2009. 5. 28. 실시하는 30억 원 규모의 2차 유상증자 관련 피고인 A 및 P(위 피고인 일가가 100% 지분 보유)의 신주인수 대금 용도에 사용할 목적으로 2009. 5. 25. 7억 원, 2009. 5. 26. 10억 원, 합계 17억 원을 대여금 명목으로 피고인 A 명의의 우리은행 계좌(CK)로, 2009. 5. 26. 13억 원을 대여금 명목으로 P 명의의 농협은행 계좌(CL)로 각각 담보 등 아무런 채권보전조치 없이 합계 30억 원을 대여하였다.
2) 2009. 10. 23. O 자금 30억 원 대여
피고인들은 공모하여, 위 대출계약에 따라 2009. 10. 20. N 명의로 농협은행에 R 신축공사대금 지급 용도로 대출을 신청하여 농협은행으로부터 O 명의의 농협계좌(CG)로 대출금 70억 원을 N의 O에 대한 공사기성금 명목으로 송금 받아 관리하던 중, N가 2009. 10. 26. 실시하는 30억 원 규모의 3차 유상증자 관련 피고인 A의 신주인수 대금용도에 사용할 목적으로 2009. 10. 23. 30억 원을 대여금 명목으로 피고인 A 명의의 우리은행 계좌(CK)로 담보 등 아무런 채권보전조치 없이 대여하였다.
증거의 요지
이 법원이 설시할 증거의 요지는 환송 전 당심 증인 CP, BS의 각 일부 증언과 다음과 같은 수사보고를 추가하는 이외에는, 원심판결문의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
1. 수사보고[금융계좌 압수수색영장 집행 결과 보고 - N 유상증자 관련], N 유상증자 계좌 추적, 2009. 5. 27. 우리은행 전표(17억 원 관련) 2부, 2009. 10. 23. 우리은행 전표(30억 원 관련) 2부(이상 수사기록 제3권), 수사보고[㈜N의 2009년 유상증자 관련 수상한 거래내역 확인], A 명의 전체 금융권 계좌 2009년 거래내역 일체, 5. 2009년 ~ 2011년 O과 A, BM 간의 계좌 거래내역 사본 각 1부, 수사보고[2009년 유상증자 자금원 확인과 A의 혐의사실 검토](이상 수사기록 제4권), 수사보고[2009. 1. 20. N 시설자금대출금 32억 원 유용한 사실 확인], 제3회 기성고 확인 및 대출금 산출명세 1부, 감리자 확인서 1부, 공정 확인서 1부, 시설자금한도산정표 1부, 세금계산서 각 1부, 공사대금 입금확인서 1부, 원천징수이행상황신고서 각 1부, AS 재무상태 설명서 1부, 출장복명서 1부, 2009. 1. 21. N 증자관련전표출력물 1부, 2009. 1. 23. N 증자관련 전표출력물 1부, 2009. 1. 30. N 전표 출력물 1부(이상 수사기록 제5권), 수사보고[2009. 5.경 및 10.경 N 시설자금대출금 60억 원 유용한 사실 확인], 지급신청서(2009. 5. 20.) 1부, 임시주주총회의사록(2009. 5. 25.) 1부, 대체전표 및 금전소비대차계약서(2009. 5. 25.) 각 1부, 대체전표 및 금전소비대차계약서(2009. 5. 26.) 각 1부, 지급신청서(2009. 10. 20.) 1부, 임시주주총회의사록(2009. 10. 27.) 1부, 대체전표 및 금전소비대차계약서(2009. 10. 23.) 각 1부, 2009. 농협중앙회 여신투자금융업무방법 중 일부 발췌 1부(이상 수사기록 제6권), 수사보고[N 시설자금대출 250억 원 중 92억 원 용도 외 사용 정리], 농협중앙회 AU지부 대출금 거래내역 조회서 1부(이상 수사기록 제7권), 수사보고[2009. 5. 및 10.경 한국은행 발표 대출금리], 2009. 5. 금융기관가중평균금리 동향(한국은행 발표) 1부, 2009. 10. 금융기관 가중평균금리 동향(한국은행 발표) 1부(이상 수사기록 제11권)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 쟁점 및 판단
1. 인정사실
원심 및 환송 전 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 아래의 사실이 인정된다.
가. N는 원래 자본금을 15억 원으로 하여 설립되었다가 2006. 12.경 유상증자로 자본금이 20억 원으로 늘어났는데, 그 주식은 피고인 A가 86.7%, P이 10%, CZ가 3.3%를 소유하고 있었다.
나. N는 애초 R 사업을 구상하면서 총 사업비를 1,800억 원으로 예상하면서 사업비는 회원권 분양수입금(예상 2,000억 원)으로 충당하되, 분양실적 미흡 등에 대비하여 사업을 안정적으로 진행하기 위하여 농협은행으로부터 300억 원을 대출받아 사업을 진행할 계획을 가지고 있었다(증거기록 제8952쪽). 이에 따라 N는 농협은행에 대출을 신청하여 농협은행과 2008. 4. 24. 250억 원의 대출계약이 체결되었다.
다. N는 2008. 9.경에 R 회원권 분양승인을 받았다. 그런데 그 무렵 발생한 이른바 '리먼브라더스 사태' 등으로 국 · 내외적으로 경제위기감이 고조되어 소비심리가 급속히 얼어붙으면서 R 회원권 분양은 예상보다 저조하였다.
라. 리조트 사업은 회사나 법인 등을 상대로 한 영업이 상당한 비율을 차지하는데, N 역시 마찬가지였다. 그런데 당시 N는 자본금 규모가 20억 원에 불과하여, 법인을 상대로 한 회원권 분양에서 자본금 규모가 크고 인지도가 높은 리조트 업체에 비하여 불리하였다. 더욱이 N는 영업실적 악화로 2008. 당시에는 부채 비율이 7,894.7%에 달하였다. 이에 따라 N는 법인 등이 실시한 경쟁 입찰에서 수차례 탈락하는 등 회원권 분양에서 어려움을 겪었다.
마. 이에 N 그룹 내부에서 회원권 분양 활성화를 위하여 N의 자본금을 확대하여야 한다는 의견이 끊임없이 제기되었고, N 그룹 회장인 피고인 A, N 대표이사 피고인 B, AA 전무 등은 N의 자본금을 100억 원으로 늘리기로 하여 2009.에 기초사실에서 본 바와 같이 3차례에 걸쳐 유상증자를 실시하여 자본금 규모를 100억 원으로 증자하였다.
바. 그런데 당시 N의 재무상태나 영업 실적에 비추어 제3자의 자본금 참여를 기대하기는 어려웠다. 한편 O은 N가 100% 출자한 회사로 모회사인 N의 주식을 취득할 수 없어17), O 역시 N의 유상증자에 참여할 수 없었다.
사. 이러한 사정에 따라 N의 3차례의 유상증자에 따라 발행된 신주는 모두 기존의 주주들인 피고인 A, P, CZ가 인수하였다.
아. 1차 유상증자 자금에 관하여, 피고인 A는 N로부터 지급받은 퇴직금으로 증자 자금을 마련하였고, P, CZ 등은 O 등으로부터 차용한 돈으로 증자 자금을 마련하였다.
자. 2009. 5.경 R 공사 기성에 따라 2008. 4. 24. 대출계약에 따른 80억 원의 대출금이 실행가능하게 되자, 피고인들과 N AA 전무는 위 돈으로 N의 2차 증자를 실시하기로 결정하고, O의 당시 대표이사 W와 상의하여 농협은행이 'N의 O에 대한 공사기성금 명목'으로 돈을 지급하면, O이 피고인 A, P에 이를 다시 대여하는 방안을 마련하였다. 이에 따라 2차 유상증자 자금에 관하여, O은 2009. 5. 20. 농협은행으로부터 N의 O에 대한 공사기성금 명목으로 80억 원을 공사기성금 명목으로 송금받자, 2009. 5. 25. 7억 원, 2009. 5. 26. 10억 원 등 합계 17억 원을 피고인 A에게, 2009. 5. 26. 13억 원을 P에게 각각 연 1.8%의 이율로 대여하였다.
차. 다시 2009. 10.경 R 공사 기성에 따라 2008. 4. 24. 대출계약에 따른 70억 원의 대출금이 실행가능하게 되자, 피고인들과 AA 전무는 위 돈으로 N의 3차 증자를 실시하기로 하기로 결정하고, 위 W와 상의하여 농협은행이 N의 O에 대한 공사기성금 명목으로 돈을 지급하면, O이 피고인 A에게 이를 다시 대여하는 방안을 마련하였다. 이에 따라 3차 유상증자에 관하여, O은 2009. 10. 20. 농협은행으로부터 70억 원을 N의 O에 대한 공사기성금 명목으로 송금받자, 2009. 10. 23. 30억 원을 피고인 A에게 연 1.8%의 이율로 대여하였다.
카. 피고인 A, P은 위와 같이 O로부터 차용한 돈을 전액 N의 유상증자대금으로 사용하였다.
타. O은 위 각 대여금을 정상적으로 회계 처리하였다.
파. 피고인 A는 O에 위 돈 중 일부를 변제하였다18). 한편 O은 2011.경 회계법인의 지적을 받아 2011 회계연도에 피고인 A에 대한 위 대여금을 전액 대손 처리하였고, P에 대한 대여금은 2009 ~ 2013 회계연도에 약 50% 대손비율을 유지하다가, 2014 회계연도에 대여금 잔액의 90% 상당을 대손충당금으로 설정하였다.
2. 피고인들이 O의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었는지
가. 관련 법리
배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 또한 타인의 사무를 처리하는 자의 지위가 인정되지 않는 자라고 하더라도 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 신분자와 공모하여 배임 범행을 저지른 사실이 인정되면 형법 제33조 본문에 의하여 배임죄의 공범으로 처단할 수 있다(횡령죄의 성립에 관한 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4909 판결 등 참조).
나. 피고인 A
앞서 본 바와 같은 피고인 A가 N 그룹에서 차지하는 위치, 주식 보유 관계 등과 함께 앞서 든 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 피고인 A는 N그룹의 회장으로 그룹 산하의 O을 사실상 실질적으로 운영하는 지위에 있었고, 나아가 O이 위와 같이 자금을 대여함에 직접적으로 관여한 사실도 인정되므로, 비록 피고인 A가 구체적인 업무담당자는 아니었다 하더라도 업무상 배임죄의 주체가 될 수 있다. 이에 배치되는 위 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.
1) 피고인 A가 2009. 1.경 N를 퇴사한 것으로 서류상 처리되어 있기는 하다. 그러나 N 그룹의 2014년도 사업계획서에는 N 그룹은 회장인 피고인 A를 정점으로 하여 그룹 경영기획실을 두고 그 밑에 리조트사업 분야(N), 분양사업 분야(P), 건설사업 분야(O)로 조직되어 있다(증거기록 제4248쪽 이하 중 제4255쪽).
2) 이에 관하여 피고인 B은 검찰에서, '피고인 A 회장이 N 그룹의 오너이기 때문에N 그룹의 정점에 있으며, N 그룹의 중요한 자금 결정은 자신이 하고 회장님께 보고를 하면 회장님이 코멘트를 하고, N, O 등의 중요한 사항의 경우 회장님의 결정을 받은 후 사업을 진행하였다'는 취지로 진술하였다.
3) 원심 증인 AA 역시 '자신이 2013. 12.경 재무담당 이사에서 퇴직할 때까지 피고인 A가 참여한 경영진 회의에서 N의 주요한 회계, 자금 집행 등의 결정을 하였고, 피고인 A는 2009. 1. 이후부터는 R에 선택과 집중을 하기 위해 건설 쪽으로 가서 그쪽에 더 집중을 하였다'는 취지로 진술하였다.
4) 피고인 B, AA 전무는 N의 1 내지 3차 유상증자는 피고인들 및 AA 전무가 상의하여 결정하였다고 검찰이나 원심에서 진술하였고, 피고인 A 역시 마찬가지로 진술하였다.
5) AA은 구체적으로 'O이 피고인 A에게 대여하더라도 그 대여금이 유상증자대금으로 N에 입금되고 다시 N는 이를 O에 공사대금으로 지급할 예정이므로, 외부에 자금이 유출되지 않고 내부에 자금이 있기 때문에 피고인 A 등에 대한 자금 대여가 결정되었다'는 취지로 진술하였다. 또한 당시 O의 대표이사 W는 원심에서, '피고인 B, AA 등으로부터 N의 유상증자 방안을 듣고 필요성을 인식하였으며, 피고인 A로부터 유상증자자금으로 돈을 대여하여 달라는 부탁을 받고 위와 같이 대여하였다'는 취지로 진술하였다(공판기록 제323, 325쪽).
6) 피고인 A는 N 그룹의 회장으로서 피고인 B, AA 전무 등을 통하여 그룹 전체의 자금운용, 특히 N의 유상증자 등의 업무 대부분에 관하여 직접 의사결정을 하여 왔고, N의 대주주로서 N가 100% 출자한 O에 대하여 등기부상 이사로서 사실상 O을 직접 경영하여 왔으며, 위 O의 각 자금 대여행위도 직접 지시하고 스스로 차주로 돈을 차용하였다.
다. 피고인 B
앞서 인정한 사실에 따르면, 피고인 B은 2005. 6. 27. N의 이사로 취임한 이래 2005. 11. 25.부터 대표이사로 재직하여 왔으며, N의 2, 3차 유상증자 당시 피고인 A의 의사결정을 보좌하였고, 나아가 O의 대표이사 W에게 N의 증자방안을 설명하고 O의 위와 같은 자금 대여에 대하여 협의하여 결국 O이 위와 같이 피고인 A, P에 자금을 대여하게 하였던 이상, 비록 피고인 B이 O의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않다고 하더라도 O의 사무를 처리하는 지위에 있는 피고인 A, W 등과 공모하여 업무상 배임범행을 저지른 것으로 평가할 수 있다. 이에 배치되는 위 피고인의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 배임의 고의 및 불법이득의 의사의 존부
가. 관련 법리
경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다. 한편 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할 · 지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결, 대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조).
그리고 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때에 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사 등은 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도13949 판결 참조).
또한 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결 등 참조).
한편 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조).
나. 판단
이 사건의 경우 앞서 본 바와 같은 N와 O의 관계, N의 2, 3차 유상증자 경위, O의 대여 경위와 형식, O과 피고인들 및 P의 관계 등에 비추어 보면, 피고인들은 N의 대외적 재정건전성의 확보와 회원권 분양을 활성화하기 위하여 O로부터 돈을 차용한 것으로 보인다.
그러나 한편 앞서 든 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들은 O이 피고인 A 및 P에 위 돈을 각 대여할 당시 피고인 A 및 P이 이를 변제할 자력이 없는 상태였음을 알 수 있었고, 그럼에도 충분한 담보를 제공받는 등의 조치를 취하지도 않고 시장 금리보다 현저히 낮은 연 1.8% 정도의 이자율을 적용하여 만연히 대여한 사실이 넉넉히 인정되는바, 피고인들의 배임의 고의와 불법이득의 의사를 인정하기 충분하다.
가) 피고인 A는 검찰에서, 재산관계에 대하여 'N로부터 매달 약 1,000만 원 정도받고 있으며, 예금은 전혀 없고, 부동산은 저와 배우자 명의로 땅과 집이 있는데 모두 금융기관으로부터 담보가 설정되어 있다'고 진술하였다(증거기록 제11462쪽). 피고인 B은 검찰에서, 2009. 1. 22. N의 1차 유상증자 당시에 피고인 A가 N로부터 받은 퇴직금으로 유상증자를 한 경위에 대하여 '피고인 A가 돈이 없었기 때문에 퇴직금으로 N 유상증자에 참여할 수밖에 없었다'고 진술하였다(증거기록 제11321쪽).
나) 또한 N는 2008.말 당시 부채비율이 7,894.7%에 달하고 2006.부터 3회계연도 연속 자본잠식이 발생하였고 2007.부터 영업손실과 당기순손실을 기록하여 2008.경에는 104억 원의 영업손실과 271억 원 상당의 당기순손실이 발생할 정도여서 기존의 대출금에 대하여도 상환기일이 도래하면 기일을 계속 연장하고 있는 실정이었다. 그런데 피고인 A는 N가 2008. 4. 24. 농협은행으로부터 250억 원을 대출받는 것에 대하여 연대보증하였고 N의 2006. 11. 7.자 80억 원의 대출금 등에 대하여도 연대보증하는 등 상당한 액수의 N의 채무에 관하여 연대보증한 상태였다.
다) P은 피고인 A의 처인 BM가 94%의 지분을 보유하고 있는데, 2008.말 당시 이미 부채총액이 자산총액을 초과한 자본잠식 상태였고 2008, 2009. 계속적으로 적자를 내는 등 영업실적도 좋지 않았다. 이에 따라 P은 O로부터 운영자금 명목으로 2007. 12.경 5억 원, 2008. 12.경 8억 원 등을 대여받기도 하였으나 그 이자도 제대로 지급하지 못하고 있었다. 피고인 A는 검찰에서 'P과 CZ도 돈이 없었다. 그래서 N나 O이 자금을 대여하여 유상증자에 참여하였다'고 진술하였다(증거기록 제11476쪽). 피고인 B 역시 검찰에서, 2009. 1. 22. N의 1차 유상증자 당시에 'P 역시 돈이 없다 보니 O과 N로부터 차입하여 유상증자에 참여하였다'고 진술하였다.
라) 이와 같은 사정에 비추어 보면, O이 피고인 A, P에 돈을 대여하더라도 피고인 A, P이 이를 제대로 변제할 자력이 있었다고 보기는 어렵다. 그럼에도 O은 피고인 A, P에 위와 같이 돈을 대여하면서 피고인 A, P으로부터 아무런 담보를 받지 않았다. 마) 피고인 A가 위 돈을 대여받은 후에 O에 일부 변제하였다는 사정은 배임죄의 성립에 영향을 미치지 못한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(피고인들)
o 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 : 각 구 특정경제범죄 가중처벌등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(유기징역형 선택)
o 주식회사의외부감사에관한법률위반의 점 : 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2013. 12. 30. 법률 제12148호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(징역형 선택)
o 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 : 각각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조
1. 경합범가중(피고인들)
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 작량감경(피고인들)
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 유리한 정상 참작)
양형의 이유
1. 공통된 양형사유
가. 불리한 정상
이 사건 분식회계는 조직적 · 체계적으로 이루어졌고, 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌으며, 그 분식의 정도가 당기순이익 기준으로 242억 원에 달할 정도로 규모가 크다. 또한 피고인들은 금융기관이 재무제표를 신뢰하게 되는 점을 악용하여 위와 같이 분식된 재무제표를 농협은행에 제출하여 대출금을 편취하였는데, 그 편취액이 650억 원에 이른다. 나아가 피고인들은, 계열회사라는 이유만으로 O의 자금을 최소한의 채권보전조치도 취하지 아니한 채 사용하여 피해자 O에 합계 60억 원에 달하는 손해를 입혔다.
나. 유리한 정상
피고인들이 R 사업을 추진하는 과정에서 자금의 경색 등이 발생하자 이를 타개하기 위하여 이 사건 각 범행을 한 것으로 보이고, 그 과정에서 개인적으로 자금을 유용하거나 이득을 취한 것으로는 보이지 않는다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 경우, R는 현재 정상적으로 영업을 하고 있고, 완공된 R 시설물은 농협은행에 담보로 제공되었는데(증거기록 제1159, 9003, 9142쪽, 2017. 10. 26.자 변론요지서 첨부 참고자료 5), 담보물 평가가치가 1,440여억 원에 이르며, 농협은행은 채권최고액 1,080억 원의 근저당권을 설정하였다(공판기록 제3873 ~ 3875쪽, 2017. 10. 26.자 변론요지서 첨부 참고자료 6)19).
특히 피고인들은 2016. 4. 22. 농협은행과 N 경영정상화계획 이행을 위한 약정을 체결하는 등 위 범행으로 인한 농협은행의 피해가 최소화되도록 노력하고 있고, 이에 따라 농협은행은 2016. 5. 21. N에 대한 대출금 중 230억 원으로 N가 발행한 주식 202,000주를 인수하여 N 발행주식 300,670주 중 약 67%를 소유하는 대주주가 되었다. 나아가 피고인들은 경영권 포기각서까지 제출하여 농협은행이 경영권을 가지고 있고, 이에 따라 N의 자산매각 대금, 회원권 분양대금, 영업이익 등으로 대출금을 상환하는데 문제가 없어 보인다(공판기록 제3738쪽 이하, 제5152쪽 이하 등). 한편 N의 경우 2016. 7. 기준 운영수익이 지속적인 증가세를 보이고 있고, 계속기업가치 역시 1,500억 원이 넘는다(공판기록 제3767쪽 이하).
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 경우, 그 이득액 전부가 피해자 O의 모기업인 N의 유상증자대금으로 사용되었고, 피고인들이 개인적으로 자금을 유용하거나 이득을 취한 것으로 보이지 않는다.
N의 임직원들 및 피고인들의 지인들이 피고인들에 대한 선처를 탄원하고 있고, 피해자 O은 피고인들의 처벌을 불원하고 있다(농협은행의 일부 직원들도 탄원서를 제출하였다).
2. 개별적인 양형사유
가. 피고인 A
피고인 A는 N의 대주주이자 N, O 등을 포함한 N 그룹을 실질적으로 경영하는 사람으로서 이 사건 각 범행에 대한 최종적인 의사결정을 하고, 범행을 실행하도록 하여 N 사업을 계속 추진하는 사업상의 이익을 얻었다.
다만, 피고인 A는 환송 전 당심에 이르러 분식회계로 인한 주식회사의외부감사에관한법률위반죄는 다투지 않고, 그 외의 범행에도 기본적인 사실관계 자체를 다투지는 않으며, 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있다. 나아가, 피해자 농협은행에 자신의 N 주식 전부를 질권 설정하여 주거나 자신 및 배우자 BM의 명의 부동산을 제공하는 등 피해 회복을 위하여 노력하고 있다. 피고인 A의 경우 약 30년 전 벌금형으로 1회 처벌받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다.
나. 피고인 B
피고인 B은 N의 대표이사이기는 하나 피고인 A를 보좌하는 지위에 있었고, 이 사건 각 범행에 대한 최종적인 의사결정은 주로 N 그룹의 실질적인 경영자인 피고인 A가하였다. 또한 이 사건 각 범행으로 인한 개인적인 이득이 전혀 없다.
피고인 B 역시 환송 전 당심에 이르러 분식회계로 인한 주식회사의외부감사에관한 법률위반죄는 다투지 아니하고, 그 외의 범행에도 기본적인 사실관계 자체를 다투지는 않으며, 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있다. 또한, 농협은행에 자신의 3억 원 예금채권에 질권을 설정하여 주는 등 피해 회복을 위하여 노력하였다. 피고인 B의 경우 형사처벌을 받은 전력이 없다.
3. 소결론
앞서 본 피고인들에 대한 유리한 정상과 불리한 정상, 그 밖에 피고인들의 연령, 건강, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(주위적 공소사실 ⑤ 부분)
이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 판결이유 6.의 가.항 기재와 같은바, 위 6.의 나.항 기재와 같이 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립하지 않는다.
다만 이와 일죄의 관계에 있는 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 유죄로 인정되는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.
2. O 자금 대여행위 전체가 포괄일죄임을 전제로 한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(예비적 공소사실 ⑥ 부분)
가. 이 부분 공소사실의 요지는 위 범죄사실 3.항 기재와 같고, 다만 검사는 피고인들의 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 관련하여, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호의 적용을 구하고 있다(이 사건 2, 3차 유상증자 자금마련을 위한 O의 대여행위 전체를 하나의 포괄일죄로 파악한 것으로 보인다).
나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌될 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결 등 참조). 한편 수 개의 업무상 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도6464 판결 등 참조).
다. 앞서 인정한 사실을 종합하면, 이 사건 2차 유상 증자와 관련하여 O이 2009. 5. 25. 7억 원, 2009. 5. 26. 10억 원, 합계 17억 원을 피고인 A에게 대여하고, 2009. 5. 26. 13억 원을 P에 대여한 행위는 피고인들의 단일한 범의에 기한 일련의 배임행위로 보기 충분하므로, 이는 포괄하여 일죄를 구성한다.
그러나 앞서 든 증거에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정을 모아 보면, 피고인들은 N 그룹 내 어느 계열사에 유상증자를 참여할 수 있는 여유 자금 마련의 가능성이 발생하면, 그때그때 사정에 따라서 유상증자계획 및 증자 자금을 마련할 수 있는 구체적인 방법 등을 모색하여 실행하기로 한 것으로 보일 뿐인바, 이 사건 2차 유상증자와 마찬가지로 3차 유상증자 당시에도 O로부터 자금을 대여받았다는 사정이나 검사가 제출한 증거만으로는, '이 사건 2차 유상증자와 관련한 대여행위'와 '이 사건 3차 유상 증자와 관련한 대여행위'가 단일한 범의에 기한 일련의 행위에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
1) 피고인들과 AA 전무 등은 2009. 1.경 N의 유상증자 방안을 모색하면서 최종적으로 100억 원까지 증자하기로 하였으나, 회사 여건을 감안하여 순차적으로 증자하기로 하여 1차 유상증자로 20억 원만 증자하기로 결정하였다.
2) 이에 따라 이 사건 1차 유상증자가 실시되었고, 그 자금은 'N'에 입금된 농협은행 대출금을 피고인 A에게 퇴직금 명목으로 지급함으로써 유상증자 재원을 마련하였다.
3) 이후 2009. 5.경 기성고에 따라 80억 원 상당의 대출금 실행이 가능하게 되자, 피고인들과 AA 전무는 N 그룹에 자금이 들어 왔을 때 30억 원을 증자하기로 결정하였고, 이에 따라 O이 앞서 본 바와 같이 2009. 5. 25., 2009. 5. 26. 양일에 걸쳐 피고인 A에게 17억 원, P에 13억 원을 대여하였다.
4) 다시 2009. 10.경 기성고에 따라 70억 원 상당의 대출금 실행이 가능하게 되자, 피고인들과 AA 전무는 30억 원을 증자하기로 결정하였고, 이에 따라 O이 앞서 본 바와 같이 2009. 10. 23. 피고인 A에게 30억 원을 대여하였다.
5) O이 N 그룹 계열사인 P에 충분한 담보 마련 없이 대여한 것이 배임에 해당함은 앞서 판단한 바와 같다.
6) 피고인들은 2009. 1.경 'N'에 대출금이 실행될 것으로 예상되자 대출금의 범위 내에서 1차 유상증자를 하기로 하여 피고인 A가 N로부터 퇴직금을 지급받아서 이를 재원으로 유상증자를 하였고, 2009. 5.경 'O'에 대출금이 실행될 것이 예상되자 그 범위 내에서 2차 유상증자를 하기로 하여 피고인 A 등이 O로부터 돈을 빌렸고, 또 2009. 10.경 'O'에 대출금이 실행될 것이 예상되자 그 범위 내에서 3차 유상증자를 하기로 하여 피고인 A가 O로부터 돈을 빌린 것으로 보일 뿐이고, 피고인들이 처음부터 O 자금을 차용할 의사를 가졌던 것으로 보이지는 않는다.
라. 따라서 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 죄수는, 2009. 5. 25. 및 2009. 5. 26. 합계 30억 원의 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 2009. 10. 23. 30억 원의 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 경합범으로 보아야 하고, 이를 통틀어 하나의 포괄일죄로 볼 수 없다. 따라서 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 그 공소사실에 포함되어 있는 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 위반의 죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 무죄를 선고하지 않는다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 이상주
판사 신종오
판사 김영훈 전출로 서명날인불능
1) 다만 ② 공소사실에 관하여, 원심 제6회 공판기일에서 범죄의 성립시기를 변경하는 내용의 공소장변경이 있었다. 이하 이 부분 공소사실은 위와 같이 원심에서 변경된 공소사실을 가리킨다.
2) 공소사실 ③, ④ 부분은 앞서 본 바와 같이 이 법원의 심판대상이 아니므로, 이 부분에 관한 항소이유는 기재하지 않는다.
3) 이후 R 사업장 부지에 대한 근저당권은 해지되고 대신 DC과 CR, DC 직원 기숙사 등이 담보로 제공되었다.
4) 이에 따라 한영회계법인의 사업성검토보고서의 경우, O 등 특수관계인에 대한 매출을 포함 또는 제외하더라도 2011. 5. 대비매출액 순증에는 변화가 없어, 특수관계인 표시 여부는 N의 미래현금 추정에 영향을 미치지 못하였다{환송 전 당심에서의2016. 11. 24.자 농협은행에 대한 사실조회회신 결과 참조).
5) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립한다(형법 제347조 제1항, 제2항). 사기죄의 '기망'은 상대방이 처분행위를 하는 데 판단의 기초가 되는 사실에 대하여 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, '처분행위'는 기망행위자 등에게 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를말한다<대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).
6) 6C 등급은 '제한적인 안정성을 갖고 있는 한계정상업체로서 일정기간 내 신용위험이 축소되지 않을 경우 등급이 하향조정되어 7A 등급 이하로 분류될 가능성이 큰 업체'이고, 7A 등급은 '경영내용, 재무상태 및 미래현금흐름 등을 감안할 때 채권회수에 즉각적인 위험이 발생하지는 않았으나, 향후 채무상환능력의 저하를 초래할 수 있는 잠재적 취약점이 존재하고 경영진이별도의 개선조치를 취하지 않을 경우 신용위험이 현재화될 수 있는 업체'이다.
7) 환송 전 당심에서 2016. 10. 25.자로 제출한 변호인 의견서에는, '재산상 이득액'에 관하여 아래와 같은 내용이 기재되어 있으나<공판기록 제4727, 4728쪽), 이 부분 주장은 이 사건 분식회계와 대출의 실행 사이에 인과관계가 존재하지 않는다는 항소이유 주장과 같은 취지로, 환송 전 당심은 위 주장을 받아들였으나, 환송심은 위 주장을 배척하였다.『(이 사건 분식회계와 각 대출계약의 체결 사이에 인과관계가 인정된다고 하더라도) 이 사건 분식회계와 대출의 실행 사이에인과관계가 존재하지 않는바, 피고인들이 이 사건 기망행위로 인하여 취득한 것은 '대출약정(대출승인)에 따른 대출실행의 가능성'이라는 재산상 이익으로 보아야 할 것이지 대출금 전액을 이득액으로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건은 위 재산상 이익의구체적인 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당하므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 의율할 수 없다』
8) 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에기속되는데(대법원 1996. 12. 10. 선고 95도830 판결 등 참조), 환송심은 "이 사건 각 대출계약에 따른 대출금 교부는 피고인들의 기망행위와 인과관계가 인정되는 농협은행의 처분행위이고, 이러한 농협은행의 처분행위로 피고인들이 편취한 것은 이사건 각 대출계약에 따라 교부받은 대출금이라고 봄이 타당하다"고 판시하였는바, 위 주장은 기속력에 배치되는 측면도 있다.
9) 피고인들의 변호인은 '무자격 사기대출'은 '무자력 사기대출'에 비하여 행위의 불법성이 상대적으로 가볍다는 근거를 들면서구분하여 취급할 필요가 있다는 취지로 주장하나, 이는 구체적인 기망방법의 차이에 불과하고 피고인들이 기망당한 금융기관으로부터 대출금을 교부받은 이상 사기죄는 성립하는 것이므로, 그 이득액 산정에 있어서도 '무자력 사기대출'의 경우와 달리보아 담보 제공 여부 등을 고려하여 그 부분만큼 공제하거나 구체적인 이득액 산정이 어려운 경우로 볼 수는 없다. 대법원2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008도9615 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004도4697 판결등에서도 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망한 경우 금융기관으로부터 교부받은 대출금 전액을 이득액으로보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정하였대설령 위 주장과 같이 불법성의 차이가 인정된다고하더라도, 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 구성요건으로 고려할 것이 아니라 양형에 관한사항으로 보아야 한다].
10) 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체판결은 '부동산 편취'의 경우 부동산의 실제 객관적 교환가치를 가액으로보아 이득액을 산정해야 한다는 취지의 판결이므로, 객관적 교환가치가 문제될 여지가 없는 이 사안과 같은 '대출금 편취'의경우 위 판결의 법리가 그대로 적용될 수 없다.
11) 피고인이 실질적으로 소유·지배하는 갑 주식회사 명의로 빌딩을 매입하면서 은행에서 매입자금을 대출받고 을 주식회사로하여금 대출금채무에 연대보증하게 함으로써 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 기소된 사안에서, 연대보증 당시 주채무자인 갑 주식회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태에 있었거나 사실상변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 연대보증 당시 위 회사가 상당한정도의 대출금 채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 것으로 보이는 이상, 연대보증의 피담보채무인 대출 원리금 상당액을 이득액으로 볼 수 없다는 취지의 판결이다.
12) 피고인이 대금완납시까지 피해자에게 소유권이 있는 것으로 유보키로 하고 할부로 구입한 기계들을 그 대금완납 전에 판시와 같이 소외 은행 등에 대한 담보로 제공한 행위가 형법상 횡령죄에 해당한다고 하면서도, 나아가 그로 인한 횡령액이 위기계제공 행위에 의하여 담보되는 피담보채무액을 초과하여 5억 원 이상에 이른다는 점에 관한 입증이 없거나 부족하다고보아 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 유지한 사안이다(위 판결은 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2880 판결로 그대로 확정되었다).
13) N의 당기순손실 : 2007.말 기준 41억 원 상당, 2008.말 기준 271억 원 상당O의 당기순손실 : 2007.말 기준 3.4억 원 상당, 2008.말 기준 1.05억 원 상당
14) P의 당기순손실 : 2007.말 기준 5.6억 원 상당, 2008.말 기준 5억 원 상당
15) N의 당기순손실 : 2007.말 기준41억 원 상당, 2008.말 기준 271억 원 상당O의 당기순손실 : 2007.말 기준 3.4억 원 상당, 2008.말 기준 1.05억 원 상당
16) P의 당기순손실 : 2007.말 기준 5.6억 원 상당, 2008.말 기준 5억 원 상당
17) 상법 제342조의2(자회사에 의한 모회사주식의 취득)① 다른 회사의 발행주식의 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 가진 회사(이하 "모회사"라 한다)의 주식은 다음의 경우를제외하고는 그 다른 회사(이하 "자회사"라 한다)가 이를 취득할 수 없다. <개정 2001.7.24>1. 주식의 포괄적 교환, 주식의 포괄적 이전, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때(이하 생략)
18) 0의 장부에는 2009.부터 위 대여금 이외에도 피고인 A에게 돈을 대여하여 2015. 2.말 현재 합계 5,423,296,440원을 대여하고, 그 중 3,084,0z6,803원을 변제받아 잔액 2,339,219,637원의 대여 잔액이 있는 것으로 기재되어 있다. 그런데 위 대여금에는 이 사건 분식회계 중 임직원 분양분에 대한 계약금을 O이 피고인 A에게 대여하고 피고인 A가 임직원들의 분양대금 계약금을 대신 납부하는 형식으로 처리한 것이 포함되어 있어, 위 장부상 대여금과 변제금 중에서 피고인 A에 대한 실제 대여금이 얼마이고 실제 변제금이 얼마인지를 파악하기 어렵다.
19) 2016. 9. 30. 기준 R의 부동산실사금액은 143,364,000,000원이고(공판기록 제5361쪽), 2016. 11. 11. 기준 농협은행의 대출잔여금은 138,017,393,950원이다(공판기록 제5559쪽).
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