[형사/판례] 토렌트 일본 AV 시드파일 업로드에 대한 유죄 판결

[형사/판례] 토렌트 일본 AV 시드파일 업로드에 대한 유죄 판결

 

성인이 성인물을 보는 것이 제약을 받는 나라는 많지 않다. 유교적 가치관이 한반도에 뿌리내린 것이 너무 오랜 시간이었기 때문일까, 우리나라는 선진국 그 유사례를 찾아보기 힘들 정도로 성인물에 대해 엄격하게 규율하고 있는 국가이다.

 

물론 최근 이슈가 되었던 극악의 범죄들, 이를테면 N번방이라던가 리벤지 포르노, 몰카와 같은 범죄 행위에 대해 강하게 처벌하고 규제해야 하는 것은 누구나 공감할 것이다. 그러나 현재 우리나라의 법제도 하에서는, 이러한 범죄로 제작된 '불법 동영상'과 합법적으로 제작된 '성인 동영상' 모두 배포 시 불법이 된다. 다른 나라에서 감독과 배우의 이름을 걸고 합법적으로 제작된 성인물을 우리나라에서 인터넷을 통해 공유할 시 불법으로 전환된다니, 조금 아이러니하다. 

 

우리나라가 성인의 성인물에 대해 지나치게 엄격했던 것은 어제 오늘의 일이 아니다. 그 유명한 연세대학교의 마광수 교수가 집필한 '즐거운 사라'는 마광수 교수께서 작고하신 지금까지도 국내에서 출판이 불가능한 '음란물'이라는 오명을 벗지 못했다. 소설가가 집필한 소설을 음란물이라고 하여, 소설을 출판한 것을 음란물 유포로 처벌하다니, 전 세계를 통틀어 보아도 찾아보기 힘든 충격적 사건이다.

 

성인이 성인 동영상을 보는 것에 대해, 끝없이 '죄'와 같이 치부하고 음지화 할 수록 그 부작용은 여러 곳에서 발생한다. 범죄로 인해 제작된 불법 영상과 합법적 성인물에 대한 구분을 명확히 하여, 인간의 본능에 대해서는 인정하는 입법적 보완이 마련되기를 바란다. 물론 반대의 목소리가 클 수 있는 이런 부분에 대해서는 그 어떤 입법자도 자신의 '표'를 의식하여 제대로 목소리를 내고자 하지 않겠지만, 언젠가는 당연한 것을 당연하다고 말할 수 있는 때가 오지 않을까 숨죽이며 기대해본다.

 

판례와 크게 관련이 없는 쓸데 없는 이야기가 길어졌다. 어쨌든, 일본에서는 합법적으로 회사와 감독, 배우를 갖추고 판매 목적으로 만들어진 AV, 즉 Adult Video는 우리나라에서 전적으로 불법의 영역에 해당한다. 최근 일본 AV에 자주 출현하는 남성 AV 배우는 우리나라 모바일 게임 광고를 촬영하기도 하였으며, 어느 여배우는 우리나라에서 팬 사인회를 성황리에 개최하기도 했고, 심지어는 아이돌로 데뷔하여 곡을 발표하기도 했다. 불법이라고 하지만, 이미 그 사회적 인지도가 끝도 없이 높다는 것이다. 마치 우리나라의 TV 드라마를 몰래 반입하고 들킬까 숨죽이며 시청하는 북한의 주민들과 같이, 우리나라 남성들은 토렌트를 통해 '음란물 유포'가 될 수 있을 가능성이 있음에도 들킬까 숨죽이며 일본 AV를 시청하고 있는 것이다. 조소가 나오는 현실이다.

일본 AV를 다운로드 할 때 '토렌트'가 가장 확실한 수단인 것은, '토렌트'의 시스템을 알 경우 그 이해가 더 빨라진다. 토렌트 시스템을 단적으로 요약하면, 해당 파일을 소유하고 공유하는 사람이 많을수록 다운로드하는 사람들의 속도 역시 증가되는 것이다. 그런데 일본 AV의 경우는 우리나라뿐만이 아니라 전 세계의 셀 수 없이 많은 남성들이 다운로드하고, 또한 보유하며 공유하고 있으니 속도의 차원이 과거 웹하드와 같은 것과 비할 바가 아니다. 물론 AV라는 것 자체가 판매 목적으로 만들어진 DVD 개념이기에 저작권의 문제는 당연히 존재하나, 우리나라 사람들로선 어쩌겠는가, 이를 구매할 수 있는 방법 자체가 없는 것을.

그런데 문제는 우리나라의 법에서는 이 토렌트 '시드파일'을 업로드하는 것이 범죄로 규정되었다는 것이다. 우리나라의 정보통신망법에는 "음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보"를 인터넷에 게시할 경우 처벌한다는 규정이 존재한다. 그리고 우리 대법원은 일본 AV를 다운로드 받을 수 있는 토렌트 시드파일을 게시한 것만으로, 위 조문에 해당하는 범죄 행위가 성립한다고 판결하였다. 사실 음란물에 굉장히 엄격한 대법원의 태도는 어제오늘의 일이 아니다. 구(舊) 전기통신기본법에는 "음란한 부호 등을 (인터넷에) 공연히 게시"한 경우 처벌하는 규정이 있었는데, 대법원에서는 음란한 부호가 아니라 음란한 부호에 갈 수 있는 '링크'를 올린 것만으로도 해당 부호를 올린 것과 동일하게 보아 범죄에 해당한다고 판시한 전례(2001도1335)가 있다. 사실 토렌트 시드파일에 대한 아래의 대법원 판결은, 링크에 대한 대법원의 판결과 대동소이한 법 해석이라고 할 수 있다. 시간이 거의 20년이 지났지만, 여전히 성인물에 대한 입법은 크게 변한 것이 없고, 그에 대한 대법원의 해석 역시 달라지지 않았다는 것이다. 안타까운 일이다.

 

사실 일본 AV에 대한 토렌트 시드파일을 올린 것이 범죄에 해당한다는 이야기를 하기 위해 너무나도 잡설이 길었다. 이 글을 보는 모두는 함부로 인터넷에 토렌트 시드파일을 게시하여 전과자가 되는 일이 없기를 진심으로 바라며, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5283 판결을 소개한다. 

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대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5283 판결

[정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)]

〈피고인이 자신이 운영하는 웹사이트(토렌트 사이트)에 음란물 영상의 토렌트 파일을 게시하여 불특정 다수인에게 다운로드 받도록 한 사건〉[공2019하,1701]

【판시사항】

음란물 영상의 ‘토렌트 파일’의 의미 및 위 파일이 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 정보통신망을 통한 유통을 금지한 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 해당하는지 여부(적극) / 음란물 영상의 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하여 불특정 또는 다수인에게 무상으로 다운로드 받게 하는 행위 또는 그 토렌트 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 해당 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 행위가 같은 법상 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한다는 구성요건을 충족하는지 여부(적극)

【판결요지】

음란물 영상의 토렌트 파일은 그 음란물 영상을 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트를 통해 공유하기 위해 토렌트 클라이언트 프로그램(이하 ‘토렌트 프로그램’이라 한다)을 사용하여 생성된 파일이다.

음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상의 이름·크기·고유의 해쉬값 등의 메타데이터를 담고 있는 파일이고, 그 메타데이터는 수많은 토렌트 이용자들로부터 토렌트를 통해 전송받을 해당 음란물 영상을 찾아내는 색인(index)과 같은 역할을 한다. 그 토렌트 파일을 취득하여 토렌트 프로그램에서 실행하면 자동으로 다른 토렌트 이용자들로부터 그 토렌트 파일이 가리키는 해당 음란물 영상을 전송받을 수 있다. 이처럼 음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 공유 대상인 해당 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보이다.

위와 같이 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트에서 토렌트 파일이 수행하는 역할과 기능, 음란물 영상을 공유하기 위해 그 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하는 행위자의 의도 등을 종합하면, 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 그 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보인 해당 음란물 영상의 토렌트 파일은, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제1호에서 정보통신망을 통한 유통을 금지한 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 해당한다.

따라서 음란물 영상의 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하여 불특정 또는 다수인에게 무상으로 다운로드 받게 하는 행위 또는 그 토렌트 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 해당 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 행위는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 처벌 대상으로 삼고 있는 ‘같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시’한 것과 실질적으로 동일한 결과를 가져온다. 그러므로 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한다는 구성요건을 충족한다.

【참조조문】

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 양동필

【원심판결】 전주지법 2019. 4. 3. 선고 2019노194 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실의 요지와 쟁점

가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2017. 11. 말경부터 2018. 9. 7.경까지 피고인 운영의 ○○○○○ 사이트 ‘(게시판 제목 1 생략)’ 게시판에 남녀 간의 성교행위 영상 등 음란물 영상 5,137개를 비롯하여 5개 게시판[(게시판 제목 1 생략), (게시판 제목 2 생략), (게시판 제목 3 생략), (게시판 제목 4 생략), (게시판 제목 5 생략)]에 총 8,402개의 음란물 영상을 게시하여 위 사이트를 방문하는 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드 받아갈 수 있도록 함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포 또는 공공연하게 전시하였다는 것이다.

나. 이에 대하여 피고인은, 자신이 게시한 것은 음란물 영상의 토렌트 파일인데, 토렌트 파일은 해당 음란물 영상을 다운로드할 때 필요한 파일의 이름이나 크기, 파일 조각의 정보 등의 메타데이터를 담고 있는 파일이지 음란한 영상이 아니므로, 피고인의 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조 제1항 제2호에서 정한 ‘음란한 영상을 배포 또는 공공연하게 전시’한 행위에 해당하지 않는다고 주장한다.

다. 이 사건의 쟁점은, 피고인의 행위가 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 정한 ‘음란한 영상을 배포 또는 공공연하게 전시’한 행위에 해당하는지 여부이다.

2. 판단

가. 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호는 누구든지 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보를 유통하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 정보통신망법 제74조 제1항 제2호는 같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

나. 음란물 영상의 토렌트 파일은 그 음란물 영상을 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트를 통해 공유하기 위해 토렌트 클라이언트 프로그램(이하 ‘토렌트 프로그램’이라 한다)을 사용하여 생성된 파일이다.

음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상의 이름·크기·고유의 해쉬값 등의 메타데이터를 담고 있는 파일이고, 그 메타데이터는 수많은 토렌트 이용자들로부터 토렌트를 통해 전송받을 해당 음란물 영상을 찾아내는 색인(index)과 같은 역할을 한다. 그 토렌트 파일을 취득하여 토렌트 프로그램에서 실행하면 자동으로 다른 토렌트 이용자들로부터 그 토렌트 파일이 가리키는 해당 음란물 영상을 전송받을 수 있다. 이처럼 음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 공유 대상인 해당 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보이다.

위와 같이 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트에서 토렌트 파일이 수행하는 역할과 기능, 음란물 영상을 공유하기 위해 그 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하는 행위자의 의도 등을 종합하면, 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 그 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보인 해당 음란물 영상의 토렌트 파일은, 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호에서 정보통신망을 통한 유통을 금지한 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 해당한다.

따라서 음란물 영상의 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하여 불특정 또는 다수인에게 무상으로 다운로드 받게 하는 행위 또는 그 토렌트 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 해당 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 행위는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 처벌 대상으로 삼고 있는 ‘같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시’한 것과 실질적으로 동일한 결과를 가져온다. 그러므로 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다.

다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

1) 공소사실 기재 토렌트 사이트는 피고인이 광고 수익을 얻기 위해 개설하여 운영하는 웹사이트이다. 피고인은 위 토렌트 사이트를 방문하는 불특정 다수인을 유인하기 위해 상당한 물량의 음란물 영상을 확보하고 음란물 영상의 유형별로 5개로 구분한 위 토렌트 사이트 게시판에 공소사실 기재 음란물 영상 8,402개의 토렌트 파일을 게시하였다.

2) 위 음란물 영상의 토렌트 파일은 피고인이 확보한 해당 음란물 영상을 토렌트를 통해 공유하기 위해 생성된 파일이고, 위 토렌트 파일에 담겨진 메타데이터는 토렌트를 통해 전송받을 해당 음란물 영상을 찾아내는 색인과 같은 역할을 한다. 이에 따라 위 토렌트 파일을 토렌트 프로그램에서 실행하면 자동으로 위 토렌트 파일이 가리키는 해당 음란물 영상을 전송받을 수 있다.

3) 피고인은 위 토렌트 사이트를 방문하는 불특정 또는 다수인이 위 토렌트 파일을 다운로드 받거나 이용하는 데에 아무런 제한을 두지 않았고, 그 다운로드는 무상으로 이루어졌다.

라. 위와 같은 사정을 종합하여 살펴본다. 피고인이 위 토렌트 사이트에 위 음란물 영상의 토렌트 파일을 게시하여 불특정 또는 다수의 사람들이 다운로드 받아갈 수 있도록 한 행위는 정보통신망을 통하여 해당 음란물 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 것과 실질적으로 동일한 결과를 가져온다. 따라서 피고인의 행위는 전체적으로 보아 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 정한 ‘같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시’한 행위에 해당한다고 볼 수 있다.

마. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포 또는 공공연하게 전시하여 정보통신망법 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호를 위반했다는 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 정한 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한 자’에 관한 법리를 오해하거나 유추해석금지의 원칙을 위반한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   조희대(재판장) 

            김재형

            민유숙(주심)

            이동원