드라마 '브레인'의 신하균은 왜 처벌을 받지 않는 것일까?!

드라마 '브레인'의 신하균은 왜 처벌을 받지 않는 것일까?!

( 출처 : http://www.kbs.co.kr/drama/brain/ )

  요즘 가장 핫이슈인 KBS의 드라마 '브레인'.
치열한 경쟁의 장인 대학병원에서 최고가 되기 위해 노력하는 의사들의 모습은 긴장감과 더불어 많은 재미를 줍니다.

'Brain'이라는 드라마의 제목처럼 이 드라마는 대학병원의 신경외과를 중심으로 각종 뇌 수술 장면들이 등장하는데요,
40억원을 들여 만들었다는 수술실 세트장이나 신하균, 정진영 등 유명 배우들의 열연은 드라마의 재미를 더욱 더해줍니다.

(출처 : http://doc3.koreahealthlog.com/51444 )

그런데 이쯤에서 의문이 생깁니다.
비록 치료의 목적을 위한 것이라고는 하여도 사람의 머리를 칼로 열고 수술을 진행하는 것은 분명히 환자에게
상해를 가하는 것임이 분명할텐데, 과연 어떠한 법리로 이러한 상해(?)행위는 처벌받지 않는 것일까요?

오늘 제가 포스팅할 내용은 이러한 의사들의 치료행위가 어떤 법리를 통해 정당화 되는 지에 관한 것입니다.

대법원에서는 치료행위의 정당성에 대해 크게 두 가지 입장을 취하고 있습니다.
하나는 ①의사의 치료행위가 형법 제 20조 업무로 인한 정당행위로서 위법성이 조각된다는 것이고,
또 하나는 ②피해자(환자가 되겠죠?)의 승낙으로 인하여 위법성이 조각된다고 하는 것입니다.



첫 번째 경우

형법 제20조 [정당행위]
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

의사의 치료행위가 위의 형법 제 20조에 명시된 '업무로 인한 행위'에 속한다고 했던 대법원의 판결입니다.

【판시사항】
의료행위가 정당업무범위를 넘은 위법행위가 아니라고 한 사례

【판결요지】
의사가 인공분만기인 “샥숀”을 사용하면 통상 약간의 상해정도가 있을 수 있으므로 그 싱해가 있다하여“샥숀”을 거칠고 험하게 사용한 결과라고는 보기 어려워 의사의 정당업무의 범위를 넘은 위법행위라고 할 수 없다.

(출처 : 대법원 1978.11.14. 선고 78도2388 판결【업무상과실치상】 [집26(3)형,103;공1979.2.15.(602),11561])

 둘째로는 위 판결보다는 후의 판결로서 피해자의 승낙에 의해 위법성이 부정된다는 판결입니다.

형법 제24조 [피해자의 승낙]
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

위의 형법 제24조에 명시된 것처럼 환자의 유효한 승낙이 의사의 상해행위를 벌하지 않는 근거라고 한 대법원의 판결입니다.

【판결요지】
가. 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같은 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.

(출처 : 대법원 1993.7.27. 선고 92도2345 판결【업무상과실치상】 [공1993.10.1.(953),2469])

위의 판결에 사족을 붙이면, 형법 제24조에서 말하는 유효한 '승낙'이 되기 위한 요건들에 대해 조금 살펴 볼 필요가 있습니다.
유효한 승낙이 되기 위하여는 승낙자에게 그러한 승낙을 한다는 올바른 의사능력과 판단능력이 있어야만 합니다.

그러나 의학 분야와 같은 전문분야에 있어 환자들은 대체로 그 분야에 대한 전문 지식을 갖고 있지 않기 때문에 
올바른 승낙을 할 가능성이 극히 떨어지는 것이 대부분이고, 이러한 문제를 해결하기 위하여 피해자(환자)가 스스로의
판단능력에 의하여 구체적 상황을 판단하기 어려운 경우에는 가해자(의사)의 '설명의무'가 요구되는 것입니다.

결론적으로 환자의 수술 승낙에 의해 치료행위의 위법성이 부정될 수 있으려면 환자의 승낙 과정에서
의사는 정확한 진단에 기초하여 충분한 설명을 하였어야만 하는 것입니다.
위 판결의 경우 이러한 설명이 부족하였기에, 의사의 치료행위도 상해로 인정되어 업무상과실치상의 결과가 나온 것이죠.

적어도 드라마 브레인 속 여러 의사들은 수술 전 이러한 설명 의무에 부족함이 없었으면 하는 바람입니다^^;


* 이 외에도 비록 대법원의 견해는 아니지만, 
성공한 치료행위는 상해라 할 수 없고 실패한 치료행위의 경우에도 치료의사가 존재하고 의술의 법칙에 맞게 행해졌다면
상해의 고의나 과실을 인정할 수 없으므로, 의사의 치료행위는 상해죄의 구성요건 조차 부정된다고 하는
여러 교수님들의 의견 또한 존재하고 있습니다.



위에서 본 것처럼 대법원에서는 크게 두 가지 법리를 통하여 신하균씨나 정진영씨, 최정원씨와 같은 의사들의 치료행위가
상해죄에 해당하지 않는다고 말해주고 있습니다.

따라서 비록 메스를 들고 사람의 몸을 드라마 속에선 그 중에서도 머리를 잘라낸다 하여도(ㄷㄷ...표현이 좀 무섭네요)
이러한 치료행위를 상해행위로 단정지을 수 없다는 것입니다.

 

회를 거듭할 수록 재미를 더해가는 드라마 브레인!
이 포스팅을 읽으신 분이라면 앞으로는 드라마를 보시며 혹시나 신하균씨가
상해죄로 경찰의 수사를 받게 되는 것은 아닌지에 대해서는 고민하시는 일이 없기를 바라며 글을 마칩니다.

덧붙여 위에서 언급했듯이 신하균씨를 비롯한 브레인의 의사들은 환자들에게 수술에 대한 충분한 설명을 해주고 나서
수술로 나아갔으면 하는 바람입니다~^^

읽어주셔서 감사합니다.



* 본 글은 대법원 공식 블로그(http://blog.naver.com/law_zzang)의 '있을 法한 이야기'의 양식으로 작성한 것이며
또한 제9기 대법원 영블로거에 지원하기 위해 작성한 것임을 알려드립니다.

* 본 글의 네이버 블로그로의 스크랩을 위해서 네이버 블로그에도 동일 내용의 글을 작성하였습니다.
네이버 블로그에 올린 글의 주소는 http://blog.naver.com/ktrmvp/140148564169 입니다.^^