공연음란죄와 판례(대법원 2006. 1. 13 선고 2005도1264) - 요구르트 홍보 판례?!

  공연음란죄란? 형법 제 245조에 따르면, "공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다."고 한다. 이것이 흔히 말하는 공연음란죄의 죄책이다.

  사실 형법 공부에 있어 공연음란죄는 그리 크게 다루어지는 쟁점은 아니다. 커다란 학설대립이 없을 뿐더러 실제 공부할 중요 판례도 몇 개 되지 않기 때문이다. 따라서 이른바 리딩케이스 몇 개 정도씩만 숙지하고 있는 것이 대부분인데 가령 고속도로에서 엉덩이를 노출한 판례(2000도4372), 혹은 오늘 포스팅의 주제인 이른바 '요구르트 홍보 판례'가 대표적이다.

  2005도1264, 요구르트 홍보 사건의 개요는 간단하다.

甲은 새로 개발하여 시판하는 요구르트 제품의 홍보를 위하여 화랑인 '인사 아트 플라자 갤러리'에서 일반 관람객 70여 명 및 기자 10여 명 등을 입장시킨 후, 요구르트가 노폐물을 씻어내어 깨끗한 피부를 탄생시킨다는 취지의 메시지를 전달하기 위하여 여성 누드모델인 乙등 3인이 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러내어 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던져주었다.

  이에 대해  대법원은 다음과 같은 요지로 판결하였다.

[1] 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다. 

[2] 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위가 공연음란죄에 해당한다고 한 사례.

 덧붙여 판결 이유에서는 맨 위에 적어놓은 공연음란죄의 법조항과 관련하여 더욱 자세한 설명을 하였다. 즉 공연히 음란한 행위를 한 자에 어째서 해당이 되는가에 대한 것이었는데, 대법원은 '위 행위가 요구르트로 노폐물을 상징하는 밀가루를 씻어내어 깨끗한 피부를 탄생시킨다는 취지의 메시지를 전달하는 행위예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 않다고 단정할 수는 없으나, 위 행위의 주된 목적은 요구르트 제품을 홍보하려는 상업적인 데에 있었고, 이 사건에서 이루어진 신체노출의 방법 및 정도가 위와 같은 제품홍보를 위한 행위에 있어 필요한 정도를 넘어섰으므로, 그 음란성을 부정할 수는 없다'고 말하였다. 

  어쨌든 이런 지루한 이론적 얘기는 잠시 접어두고, 지금부터가 본 포스팅의 주된 이유가 되겠다. 나또한 이러한 판례를 그저 형법 판례집에 나온 판례의 하나 정도로만 기억하고 있었는데, 오늘 우연히 이 판례의 실제 상황 사진을 입수하였다. 상식적으로 요구르트를 몸에 뿌리고 사람들에게 던지고 하는 짓들을 머리 속으로 상상하기엔 너무 이상한 모양새였었는데 그 모양이 어느정도로 지나쳤기에 대법원까지가는 접전 끝에도 공연음란죄의 형을 받게 되었는 지 궁금해하는 모든 사람을 위해 그 사진을 올리도록 하겠다. 물론 대법원이 음란하다고 한 행위의 사진이라면 그 또한 음란할텐데 그것을 포스팅하는 것 또한 위법한 행위가 아니겠느냐라고 말하는 사람이 있을수도 있지만, 본 사진에서 문제가 될 부분은 모자이크 처리가 이미 되어있음을 미리 알려드린다. 

맨 왼쪽 누드모델이 분무기를 들고 요구르트를 뿌리고 있는 장면이 매우 인상적이다.
사진을 보고나니, 이제서야 왜 이러한 행위가 '죄'가 되었는 지 조금 더 이해가 됐다.^^;
덧붙여 판례에선 '공연'에 대한 언급이 많지 않았던 것으로 기억하는데, 비록 아트홀이라는 실내였지만 저 정도 인원이 보는 앞에서 였다면 200% 공연하다고 말할 수 있을 것 같다. (물론 대법원은 2007도8155 판결에서 인터넷 비밀 1:1 대화방을 통한 대화에서도 공연성을 인정한 듯, 공연성의 개념이 인원수의 개념과는 별개인 전파가능성의 문제라고 보는 듯 하다. 

  어쨌든 그리 보기 좋지만은 않은 사진이지만, 이러한 사진을 통해서라도 조금 더 교과서에서 벗어나 법이란 것이 실생활과 가깝고 재밌는 것이라는 생각을 하는 사람이 한 명이라도 더 늘어났으면 좋겠다고 생각하며 글을 마친다.